Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 12 января 2022 г. по делу N 7У-13920/2021[77-214/2022-(77-5608/2021)]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Кузьминой О.Н, судей: Рагузина А.В, Савельева А.И, при секретаре Ермакове Д.Н, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Фомина И.А, осужденного ФИО16, посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного ФИО17 - адвоката Головковой О.Ф, представившей удостоверение N N от 24 июня 2004 года и ордер N N от 22 декабря 2021 года, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденного Шляхова А.Ю. на приговор Мытищенского городского суда Московской области от 5 августа 2020 года.

По приговору Мытищенского городского суда Московской области от 5 августа 2020 года

ФИО18, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в "данные изъяты", гражданин РФ, со средним специальным образованием, холостой, имеющий несовершеннолетнего ребенка, неработавший, зарегистрированный по адресу: "адрес" судимый:

по приговору Лобненского городского суда Московской области от 1 сентября 2014 года по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год, с возложением обязанностей, указанных в приговоре;

по приговору Долгопрудненского городского суда Московской области от 10 декабря 2014 года по ч.2 ст.228 УК РФ, на основании ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, по постановлению Островского городского суда Псковской области от 7 октября 2016 года неотбытая часть наказания в виде лишения свободы заменена на исправительные работы сроком на 1 год 6 месяцев 16 дней с удержанием 5% заработной платы в доход государства;

по приговору Долгопрудненского городского суда Московской области от 15 июня 2017 года по ч.2 ст.228 УК РФ, на основании 70 УК РФ, с учетом апелляционного определения Московского областного суда от 27 июля 2017 года, к 3 годам 5 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожденного 10 января 2020 года по постановлению Калининского районного суда Тверской области от 26 декабря 2019 года условно-досрочно на 8 месяцев 11 дней, осужден по:

ч.3 ст.30, п.п."а, б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет;

ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 2 месяца.

В соответствии с п."в" ч.7 ст.79 УК РФ условно-досрочное освобождение по приговору Долгопрудненского городского суда Московской области от 15 июня 2017 года отменено.

На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания, назначенного по приговору Долгопрудненского городского суда Московской области от 15 июня 2017 года, и назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено время содержания его под стражей с 23 апреля 2020 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешены вопросы о мере пресечения, судьбе имущества, на которое наложен арест и вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался и вступил в законную силу.

Заслушав доклад судьи Рагузина А.В, изложившего содержание судебного решения, доводы кассационной жалобы (основной и дополнительной) осужденного, возражений на нее, выступление осужденного ФИО19 и его защитника - адвоката Головковой О.Ф, поддержавших доводы кассационной жалобы об изменении судебных решений и смягчении наказания, мнение прокурора Фомина И.А, полагавшего необходимым судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору ФИО20 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в значительном размере и в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере.

Преступления совершены 22 апреля 2020 года в г.о.Долопрудный и г.о.Мытищи Московской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденный ФИО21, не оспаривая доказательства вины и квалификацию содеянного, выражает несогласие с приговором, считает назначенное наказание чрезмерно суровым. Полагает, что судом не были учтены в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, явка с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступления, поскольку он указал место "закладок" с наркотическим средством, о котором сотрудникам полиции не было известно, также не учтено состояние здоровья его и его родителей, инвалидность 2 группы его отца, а также нахождении на попечении ребенка - 2003 года рождения. Обращает внимание, что при личном досмотре в качестве понятых были привлечены сотрудники полиции. Считает, что осмотр места происшествия, произведен с нарушением норм уголовно-процессуального закона, в отсутствие понятых. Указывает, что он является потребителем наркотических средств и целью сбыта наркотических средств было не обогащение, а получение наркотического средства для личного потреблений. Обращает внимание, что в ходе предварительного расследования и судебном заседании ему не была назначена судебная экспертиза, производство которой обязательно в соответствии с п.3.2 ч.1 ст.196 УПК РФ. Указывает, что согласно, заключения эксперта было исследовано 25 свертков, а в приговоре указано на изъятие у него 24 свертков. Считает, что судом в его отношении необоснованно не были применены положения ст.72.1 и ч.3 ст.68 УК РФ. Указывает, на обвинительный уклон судебного следствия, поскольку в ходе судебного заседания были допрошены только сотрудники полиции. Просит приговор изменить, смягчить наказание.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор Рокитянский С.Г, опровергая ее доводы, просил приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений прокурора, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст.401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представлений суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Виновность ФИО22. в совершении инкриминированных преступлений подтверждена совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, анализ которых подробно приведен в приговоре: показаниями осужденного ФИО23. об обстоятельствах покушений на сбыт наркотических средств; показаниями свидетелей ФИО25. и ФИО26 об обстоятельствах задержания ФИО27. и изъятии у него пакета в котором находилось 24 свертка с порошкообразным веществом, а также об изъятии "закладки", указанной ФИО28 показаниями свидетелей ФИО29. и ФИО30. об участии в осмотре места происшествия, в ходе которого ФИО24 указал место нахождения свертка с героином; протоколом осмотра места происшествия; протоколом личного досмотра; заключением эксперта, согласно которому представленное на исследование вещество, является наркотическим средством героином (диацетилморфином); иными доказательствами, изложенными в приговоре.

Все доказательства проверены в соответствии с требованиями ст.87 УПК РФ, оценены с учетом правил, предусмотренных ст.88 УПК РФ, с точки зрения их допустимости, достоверности и относимости к рассматриваемым событиям, а в совокупности - достаточности для признания ФИО31. виновным в инкриминированных преступлениях.

Каких-либо противоречий в приведенных доказательствах, которые могли бы повлиять на правильность вывода суда о виновности ФИО32. в инкриминированных ему деяниях, не имеется.

Приговор содержит описание преступных действий, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, мотива и цели преступления, проанализированы доказательства, обосновывающие выводы суда о виновности ФИО33. в совершении преступлений.

Доводы осужденного о том, что при осмотре места происшествия отсутствовали понятые, не нашли своего подтверждения, поскольку согласно протоколу осмотра места происшествия от 22 апреля 2020 года при проведении осмотра места происшествия присутствовали понятые ФИО34. и ФИО35, показания которых были оглашены в судебном заседании суда первой инстанции с согласия участников процесса.

Вопреки доводам жалобы осужденного о том, что он не преследовал цели наживы, по смыслу закона любая передача наркотического средства, оборот которого на территории РФ запрещен, иному лицу, квалифицируется, как незаконный сбыт наркотического средства и влечет за собой привлечение к уголовной ответственности по ст. 228.1 УК РФ. Таким образом, доводы осужденного об отсутствии у него цели наживы от передачи наркотического средства, не ставят под сомнение юридическую квалификацию его действий по ч.3 ст.30, п."а, б" ч.3 ст.228.1 УК РФ и ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Доводы жалобы осужденного о несоответствии заключения эксперта, согласно которому было исследовано 25 свертков, указанию в приговоре на изъятие у него 24 свертков являются несостоятельными, поскольку в ходе проведения экспертизы были исследованы 24 свертка, изъятые у ФИО36. в ходе личного досмотра и 1 сверток, изъятый в ходе осмотра места происшествия.

Необоснованными являются доводы осужденного о нарушении уголовно-процессуального закона при проведении личного досмотра, так как в качестве понятых участвовали сотрудники правоохранительных органов, заинтересованные в исходе дела являются не состоятельными, поскольку сведений о том, что понятые ФИО37 и ФИО38. являются сотрудниками правоохранительных органов не представлено, принадлежность изъятых 24 свертков с порошкообразным веществом ФИО40. не оспаривает, кроме того процедура личного досмотра ФИО39 была зафиксирована на видеозапись. Таким образом, протокол личного досмотра, в соответствии со ст.86 УК РФ, судом признан допустимым доказательством по делу.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, оснований для обязательного назначения судебной экспертизы, предусмотренных ч.3.2 ст.196 УПК РФ, судом не установлено. В соответствии с ч.3.2 ст.196 УПК РФ назначение и производство судебной экспертизы обязательно, если необходимо установить психическое состояние обвиняемого (подсудимого), когда имеются основания полагать, что он является больным наркоманией. Из представленных материалов дела указанных обстоятельств не установлено. ФИО41 на специализированных учетах не состоит, сведений о том, что он страдает наркоманией, в суд не представлено. Данных, свидетельствующих о наличии оснований сомневаться в психическом состоянии осужденного, не имеется.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 35.1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", наличие у лица заболевания наркоманией устанавливается только лишь на основании заключения эксперта по результатам судебно-психиатрической экспертизы, в выводах которого должно содержаться указание о наличии диагноза "наркомания".

Между тем, лечение от наркомании и прохождение медицинской и (или) социальной реабилитации по смыслу ст.72.1 УК РФ может быть возложено судом на осужденного лишь при назначении ему наказания, не связанного с лишением свободы.

Поскольку санкции ч.3 и ч.4 ст.228.1 УК РФ предусматривает наказание только в виде лишения свободы, данная норма закона в отношении осужденного ФИО43. не подлежала применению.

Вопреки доводам кассационной жалобы (основной и дополнительной) осужденного, при назначении ФИО42. наказания суд в соответствии со ст.ст.6, 43 и 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о его личности, положительные характеристики, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Судом также учтены по обоим преступлениям смягчающие наказание обстоятельства - активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденного и наличие тяжелых заболеваний.

Не может согласиться судебная коллегия с утверждениями о том, что суд первой инстанции не учел в качестве смягчающего наказания обстоятельства явку с повинной.

В материалах дела какие-либо сведения о том, что ФИО44. самостоятельно явился в правоохранительные органы и добровольно сообщил о совершенном им преступлении, отсутствуют.

Кроме того, из разъяснений, содержащихся в п.29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", следует, что под явкой с повинной, которая в силу п."и" ч.1 ст.61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде. Не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления. Признание лицом своей вины в совершении преступления в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке ч.2 ст.61 УК РФ или, при наличии к тому оснований, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Наличие заболеваний у родителей осужденного и инвалидности у его отца не может служить основанием для смягчения назначенного наказания, поскольку из протокола судебного заседания следует, что ФИО45. о данных обстоятельствах не заявлял.

Вопреки доводам осужденного о признании в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, наличие ребенка 2003 года рождения, суд первой инстанции учел при назначении наказания семейное положение осужденного и влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи.

Согласно абз.2 п.28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" в качестве иных смягчающих наказание обстоятельств осужденного, суд вправе признать наличие несовершеннолетнего ребенка.

То, что суд не признал наличие у осужденного несовершеннолетнего ребенка смягчающим обстоятельством, о нарушении требований закона не указывает, поскольку учесть это обстоятельство смягчающим является правом суда.

Иных обстоятельств, обязательно учитываемых в силу положений ст. 61 УК РФ в качестве смягчающих при назначении наказания, по настоящему уголовному делу судом первой инстанции не установлено, не усматривает их и судебная коллегия.

Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО46, судом установлен рецидив преступлений.

При назначении наказания ФИО47. по обоим преступлениям, суд обоснованно применил положения ч.3 ст.66 УК РФ.

Наличие по делу смягчающих обстоятельств не является безусловным основанием для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ, в соответствии с которой при рецидиве преступлений возможно назначение осужденному наказания в виде лишения свободы менее 1/3 максимального срока, предусмотренного ч.3 и 4 ст.228.1 УК РФ, поскольку указанный вопрос разрешается по усмотрению суда с учетом всех обстоятельств по делу. По настоящему делу суд обоснованно не усмотрел оснований для применения названной нормы закона.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о возможном исправлении осужденного только в условиях его изоляции от общества, не найдя оснований для применения ч.6 ст.15 и ст.64 УК РФ.

Окончательное наказание ФИО48. назначено в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ.

Вопросы о мере пресечения, исчислении срока наказания, судьбе вещественных доказательств разрешены судом первой инстанции верно.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Поскольку нарушений требований УК РФ или УПК РФ, влекущих отмену или изменение обжалуемого приговора, не допущено, оснований для удовлетворения кассационной жалобы (основной и дополнительной) осужденного и отмены либо изменения судебного решения и не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Мытищенского городского суда Московской области от 5 августа 2020 года в отношении ФИО49 оставить без изменения, кассационную жалобу (основную и дополнительную) осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: