Определение СК по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 25 января 2022 г. по делу N 8Г-17882/2021[88-53/2022-(88-18276/2021)]

Судебная коллегия по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Давыдовой Т.И, судей Карповой О.Н, Грудновой А.В, с участием прокурора Никитиной Н.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело N 2-1868/2020 по иску Лапы Ольги Юрьевны к обществу с ограниченной ответственностью "Элемент-Трейд" о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, по кассационной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Элемент-Трейд", кассационному представлению прокурора Челябинской области на апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда от 14 сентября 2021 г.

Заслушав доклад судьи Седьмого кассационного суда общей юрисдикции Карповой О.Н, заключение прокурора Седьмого отдела Генеральной прокуратуры Российской Федерации Никитиной Н.В, полагавшей кассационное представление подлежащим удовлетворению, судебная коллегия по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции

УСТАНОВИЛА:

Лапа О.Ю. обратилась в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Элемент-Трейд" (далее - ООО "Элемент-Трейд"), в котором, уточнив заявленные требования, просила признать ее увольнение незаконным, признать незаконным приказ N ЭТЗУ-002636 от 29 марта 2020 г, восстановить ее в должности продавца-универсала в ООО "Элемент-Трейд"; взыскать с ответчика средний заработок за время вынужденного прогула за период с 30 марта 2020 г. по день вынесения решения суда с учетом выплаченных ей сумм в размере 38 447 руб. 80 коп, взыскать с ответчика компенсацию морального вреда в размере 50 000 руб.

В обоснование заявленных требований Лапа О.Ю. ссылалась на то, что приказом N ЭТЗУ-001949 от 1 марта 2019 г. принята на работу в ООО "Элемент-Трейд" на должность продавца-универсала в магазин розничной торговой сети "Монетка", расположенный по адресу: "данные изъяты" В период ее временной нетрудоспособности управляющая магазином "данные изъяты" вынудила ее подготовить заявление на увольнение по собственному желанию. Ею была заполнена вводная часть заявления на увольнение, однако далее заполнять заявление и подписывать его она отказалась, передав недописанное заявление управляющей. Впоследствии ей стало известно о том, что "данные изъяты" заполнила от ее имени заявление на увольнение, подписала его и направила его на согласование руководству. На основании приказа N ЭТЗУ-002636 от 29 марта 2020 г. истец была уволена по пункту 3 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации. Полагает увольнение незаконным в связи с тем, что заявление об увольнении она не составляла и не подписывала. С приказом об увольнении ее не ознакомили, трудовую книжку она получила по почте 9 апреля 2020 г. В связи с незаконным увольнением ей причинен моральный вред, выразившийся в нравственных страданиях, переживаниях, который она оценивает в 50 000 руб.

Решением Златоустовского городского суда Челябинской области от 30 октября 2020 г. исковые требования Лапа О.Ю. удовлетворены частично. Признано незаконным увольнение Лапа О.Ю. с должности продавца-универсала ООО "Элемент-Трейд" приказом от 29 марта 2020 г. N ЭТЗУ-002636 на основании пункта 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации, истец восстановлена в должности продавца-универсала в ООО "Элемент-Трейд" с 30 марта 2020 г. Решение в части восстановления на работе обращено к немедленному исполнению. Взыскана с ООО "Элемент-Трейд" компенсация морального вреда в размере 1 000 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Взыскана с ООО "Элемент-Трейд" государственная пошлина в доход бюджета Златоустовского городского округа в размере 600 руб.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда от 9 марта 2021 г, с учетом определения судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда от 9 апреля 2021 г. об исправлении арифметических ошибок, указанное решение отменено в части отказа в удовлетворении исковых требований Лапа О.Ю. о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула. Взыскан с ООО "Элемент-Трейд" в пользу Лапа О.Ю. средний заработок за время вынужденного прогула с 30 марта 2020 г. по 6 июня 2020 г. в размере 110 240 руб. 13 коп, в счет компенсации морального вреда 10 000 руб. Взыскана с ООО "Элемент-Трейд" государственная пошлина в доход местного бюджета в размере 4 004 руб. 80 коп. В остальной части решение суда оставлено без изменения, апелляционная жалоба Лапа О.Ю. - без удовлетворения.

Определением судебной коллегии по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 13 июля 2021 г. апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 9 марта 2021 г. в части отмены решения Златоустовского городского суда от 30 октября 2020 г. и удовлетворения требований Лапа О.Ю. о взыскании с ООО "Элемент-Трейд" среднего заработка за период вынужденного прогула с 30 марта 2020 г. по 6 июня 2020 г. в размере 110240, 13 руб, а также государственной пошлины в доход местного бюджета в размере 4004, 80 руб, определение судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда от 9 апреля 2021 г. отменены, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции. В остальной части апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда от 9 марта 2021 г. оставлено без изменения, кассационная жалоба ООО "Элемент-Трейд" - в части без удовлетворения.

При новом рассмотрении дела апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда от 14 сентября 2021 г. решение суда первой инстанции отменено в части отказа во взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, принято новое решение. Требования Лапы О.Ю. к ООО "Элемент-Трейд" о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула удовлетворены. Взыскан с ООО "Элемент-Трейд" в пользу Лапы О.Ю. средний заработок за время вынужденного прогула в размере 131 561 руб. 48 коп, а так же государственная пошлина в доход местного бюджета в размере 4 900 руб.

В кассационной жалобе ответчик ООО "Элемент-Трейд" ставит вопрос об отмене апелляционного определения, как незаконного, принятого с существенными нарушениями норм материального и процессуального права, оставлении в силе решения суда первой инстанции. В обоснование жалобы приводит доводы о несогласии с размером среднего заработка за период с 7 июня 2020 г. по 30 октября 2020 г, о продолжительности рабочей смены 14 часов без учета условий трудового договора, заключенного с истцом, в котором указана продолжительность рабочей смены 12 часов. Кроме того, локальным актом работодателя, представленным в материалы дела по запросу суда апелляционной инстанции, закреплено, что режим работы сотрудников магазинов (время начала и окончания работы) не приравнивается к режиму работы магазина, устанавливается графиком работы, а перерыв для отдыха и питания составляет не менее 1 часа и не включается в рабочее время. Считает, что при расчетах судом нарушены нормы материального права. Производя расчет среднего заработка для расчета оплаты времени вынужденного прогула с 30 марта 2020 г. по 30 октября 2020 г, суд апелляционной инстанции в нарушение пункта 4 постановления Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 г. N 922 принял расчетный период с апреля 2019 г. по март 2020 г, тогда как расчетным периодом является март 2019 г. - февраль 2020 г, что привело к неверному расчету. Кроме того, среднечасовой заработок, рассчитанный судом апелляционной инстанции исходя их начисленных истцу сумм, включает сумму налога на доходы физических лиц. Суд апелляционной инстанции при принятии к расчету добровольно выплаченной ответчиком суммы заработной платы за вынужденный прогул в размере 38 447, 80 руб. математически вычитает из суммы с налогом сумму без налога.

В кассационном представлении прокурор Челябинской области ставит вопрос об отмене апелляционного определения в части размера среднего заработка за время вынужденного прогула, взысканного с ООО "Элемент-Трейд" в пользу Лапы О.Ю, как незаконного, принятого с существенными нарушениями норм материального права, принятии по делу в этой части нового решения о взыскании с ООО "Элемент-Трейд" в пользу Лапы О.Ю. среднего заработка за время вынужденного прогула в размере 129 096 руб. 92 коп. В обоснование представления приводит доводы о том, что судом апелляционной инстанции неверно произведен расчет общей суммы начисленной заработной платы, среднечасового заработка.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание суда кассационной инстанции не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. Информация о времени и месте судебного разбирательства по настоящему делу заблаговременно была размещена на официальном сайте Седьмого кассационного суда общей юрисдикции. В соответствии со статьями 167, 379.5 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия нашла возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 379.6 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации кассационный суд общей юрисдикции проверяет законность судебных постановлений, принятых судами первой и апелляционной инстанции, устанавливая правильность применения и толкования норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного постановления, в пределах доводов, содержащихся в кассационной жалобе, представлении, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 379.7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены или изменения судебных постановлений в кассационном порядке являются несоответствие выводов суда, содержащихся в обжалуемом судебном постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Обсудив доводы кассационной жалобы, кассационного представления, выслушав заключение прокурора, изучив материалы дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Как установлено судом, 01 марта 2019 г. Лапа О.Ю. принята на работу в ООО "Элемент-Трейд" продавцом-универсалом.

Приказом от 29 марта 2020 г. N ЭТЗУ-002636 Лапа О.Ю. была уволена с работы по собственному желанию на основании пункта 3 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации.

С настоящим иском Лапа О.Ю. обратилась в суд 14 апреля 2020 г.

Приказом ООО "Элемент-Трейд" N ЭТЗУ-000004 от 22 мая 2020 г. Лапа О.Ю. восстановлена на работе с выплатой заработной платы за время вынужденного прогула.

22 мая 2020 г. в адрес истца ответчиком направлено уведомление об отмене приказа об увольнении от 29 марта 2020 г, восстановлении на работе в занимаемой должности, выплате заработной платы за время вынужденного прогула с 30 марта 2020 г, а также о необходимости приступить к работе со дня, следующего за днем получения уведомления.

Уведомление о восстановлении на работе, копия приказа N ЭТЗУ-000004 от 22 мая 2020 г. были получены истцом 06 июня 2020 г.

Лапа О.Ю. после получение указанного уведомления к исполнению своих трудовых обязанностей не приступила, в том числе после окончания периодов временной нетрудоспособности (с 07 июня 2020 г. по 16 июня 2020 г. и с 17 июня 2020 г. по 19 июня 2020 г.).

Решением суда приказ об увольнении Лапы О.Ю. от 29 марта 2020 г. N ЭТЗУ-002636 на основании пункта 3 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации признан незаконным. В связи с признанием увольнения незаконным, Лапа О.Ю. продавцом-универсалом ООО "Элемент-Трейд" с 30 марта 2020 г.

Решение в указанной части вступило в законную силу.

Разрешая требование о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, суд первой инстанции исходил из того, что средний заработок за время вынужденного прогула за период с 30 марта 2020 г. по 06 июня 2020 г. работодателем фактически выплачен истцу. Лапа О.Ю, получив уведомление об отмене оспариваемого приказа, фактически к исполнению трудовых обязанностей не приступила, причины полагать, что после 06 июня 2020 г. она была незаконно лишена возможности трудиться, отсутствуют, в связи с чем пришел к выводу, что такое поведение истца свидетельствует о том, что реальное намерение продолжить осуществлять исполнение трудовых обязанностей за денежное вознаграждение у истца отсутствовало, в оснований для взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула с 07 июня 2020 г. не имеется.

При новом рассмотрении дела, суд апелляционной инстанции не согласился с такими выводами суда, поскольку они основаны на неправильном толковании и применении норм материального права.

Отклоняя доводы ответчика о том, что средний заработок за время вынужденного прогула не может быть взыскан в пользу истца за период с 07 июня 2020 г. и по день вынесения судебного решения, так как работодатель самостоятельно отменил приказ об увольнении Латы О.Ю, оплатил ей средний заработок за время вынужденного прогула с момента увольнения по 06 июня 2020 г, суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что Трудовой кодекс Российской Федерации не предоставляет работодателю право изменять дату увольнения работника, равно как и совершать иные юридически значимые действия, затрагивающие права и интересы работника, без его предварительного согласия после того как трудовые отношения между работодателем и работником уже прекращены по инициативе самого работодателя. В связи с тем, что факт незаконного прекращения ответчиком трудовых отношений с истцом нашел свое подтверждение, суд апелляционной инстанции не согласился с доводами ООО "Элемент-Трейд" о том, что со стороны работника имеет место злоупотребление правом, пришел к выводу, что средний заработок за время вынужденного прогула подлежит взысканию с работодателя за период с 30 марта 2020 г. по 30 октября 2020 г. - дня вынесения судебного решения, которым Лапа О.Ю. была восстановлена на работе.

Определяя размер подлежащего взысканию с ответчика в пользу истца среднего заработка за время вынужденного прогула, суд апелляционной инстанции, сославшись на статьи 91, 104, 139, часть 2 статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации, постановление Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 г. N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", установив из имеющихся и представленных сторонами в суд апелляционной инстанции новых доказательств, что трудовым договором, заключенным между Лапой О.Ю. и ООО "Элемент-Трейд", работнику установлен должностной оклад в размере 14 167 руб, суммированный учет рабочего времени, график работы скользящий - два дня рабочих, два дня выходных при 12 часовом рабочем дне; Правилами внутреннего трудового распорядка работникам магазинов торговых сетей "МОНЕТКА" и "РАЙТ" устанавливается суммированный учет рабочего времени с учетным периодом 1 год, работникам с суммированным учетом рабочего времени, устанавливается рабочая неделя с предоставлением выходных дней по скользящему графику, время начала и окончания работы устанавливается графиком, учет рабочего времени ведет руководитель подразделения путем внесения данных в систему Фконтроль, данные из которой выгружаются в 1С для начисления заработной платы, табель учета рабочего времени заполняется либо сотрудником кадровой службы, либо руководителем расчетной группы, учет ухода-прихода сотрудником осуществляется системой контроля доступа (СКД), время перерыва для отдыха и питания составляет не менее 1 часа, не включается в рабочее время, график работы магазина по адресу: г. Златоуст, ул. Свердлова, 22 с 8-00 до 22-00, судебная коллегия согласилась с позицией Лапы О.Ю. о том, что в период работы у ответчика у нее был график сменности два дня работы, два дня отдыха, и фактически ее рабочая смена продолжалась 14 часов.

С учетом указанного режима работа судебная коллегия произвела расчет среднего заработка за время вынужденного прогула, отклонив доводы ответчика об установленной истцу пятидневной рабочей неделе со ссылкой на дополнительное соглашение к трудовому договору от 01 апреля 2019 г, не подписанное работником, табели учета рабочего времени, в которых отражено, что Лапа О.Ю. работала по пятидневной рабочей неделе.

По расчету суда апелляционной инстанции, при работе по указанному графику с 30 марта 2020 г. по 30 октября 2020 г. Лапа О.Ю. должна была отработать в марте 2020 г. 2 смены, в апреле 2020 г. - 14 смен, в мае 2020 г. - 16 смен, в июне 2020 г. - 15 смен, в июле 2020 г. - 15 смен, в августа 2020 г. - 16 смен, в сентябре 2020 г. - 15 смен, в октябре 2020 г. - 15 смен, всего 108 смен, 1 512 часов (108 смен х 14 часов).

Установив, что оплата труда производилась истцу исходя из восьмичасового рабочего дня и пятидневной рабочей неделе, сославшись на справки о среднем заработке, которые согласуются с представленными расчетными листами (том 1 л.д. 168, 169-171, том 2 л.д. 117), из которых следует, что за апрель 2019 г. истице начислено 10 663 руб. 88 коп. (96 часов), за май 2019 г. - 14 253 руб. 41 коп. (132 часа), за июнь 2019 г. - 7 775 руб. 23 коп. (80 часов), за июль 2019 г. - 19 550 руб. 46 коп. (184 часа), за август 2019 г. - 8 664 руб. 41 коп. (78 часов), за сентябрь 2019 г. - 3 723 руб. 91 коп. (32 часа), за октябрь 2019 г. - 12 750 руб. 30 коп. (120 часов), за ноябрь 2019 г. - 14 895 руб. 58 коп. (128 часов), за декабрь 2019 г. - 19 550 руб. 46 коп. (176 часов), за январь 2020 г. - 9 350 руб. (88 часов), за февраль 2020 г. - 9 850 руб. 23 коп. (80 часов), за март 2020 г. - 3 702 руб. 74 коп. (40 часов), произведено начисление премии, которая входит в систему оплаты труда в размере 1520 руб. и 500 руб, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что за период с апреля 2019 г. по март 2020 г. истцу было начислено работодателем 138 751 руб. 32 коп. за 1 234 часа работы; среднечасовой заработок составил 112 руб. 44 коп. (138 751 руб. 32 коп. : 1 234 часов).

Учитывая, что ООО "Элемент-Трейд" произвел в счет оплаты среднего заработка за время вынужденного прогула истцу добровольно 38 447 руб. 80 коп, судебная коллегия зачла выплаченную сумму, взыскала с ООО "Элемент-Трейд" в пользу Лапы О.Ю. средний заработок за время вынужденного прогула за период с 30 марта 2020 г. по 30 октября 2020 г. в размере 131 561 руб. 48 коп. (112 руб. 44 коп. х 1 512 часов - 38 447 руб. 80 коп.).

Судебная коллегия по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции соглашается с выводами суда апелляционной инстанции о наличии оснований для взыскания с ответчика в пользу истца среднего заработка за период вынужденного прогула, поскольку действующее законодательство не предоставляет работодателю право совершать юридически значимые действия, затрагивающие права и интересы работника, в том числе отменять приказ об увольнении без предварительного согласия работника после того, как трудовые отношения между работодателем и работником уже прекращены в отсутствие инициативы работника.

Доводы заявителя в кассационной жалобе о несогласии с выводами суда апелляционной инстанции по существу повторяют правовую позицию заявителя, ранее изложенную в ходе рассмотрения дела судами первой и апелляционной инстанций, были предметом проверки и оценки суда апелляционной инстанций, которым правомерно отвергнуты, как несостоятельные.

Вместе с тем, судебная коллегия по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции полагает, что заслуживают внимания доводы кассационной жалобы и кассационного представления о необоснованности размера взысканного апелляционным определением с ответчика в пользу истца среднего заработка за время вынужденного прогула.

В соответствии со статьей 195 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации решение суда должно быть законным и обоснованным.

Согласно пунктами 2 и 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2003 г. N 23 "О судебном решении" решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (часть 1 статьи 1, часть 3 статьи 11 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании (статьи 55, 59 - 61, 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации), а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов.

Согласно части 2 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.

Исходя из положений статей 67, 71, 195 - 198, 329 названного кодекса выводы суда о фактах, имеющих юридическое значение для дела, не должны быть общими и абстрактными, они должны быть указаны в судебном постановлении убедительным образом со ссылками на нормативные правовые акты и доказательства, отвечающие требованиям относимости и допустимости (статьи 59, 60 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации). В противном случае нарушаются задачи и смысл судопроизводства, установленные статьей 2 названного кодекса.

Приведенным требованиям закона обжалуемый судебный акт не соответствует по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации, орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Согласно статье 139 Трудового кодекса Российской Федерации для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления. Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат.

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 г. N 922, предусмотрено, что при определении среднего заработка используется средний дневной заработок в следующих случаях: для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска; для других случаев, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации, кроме случая определения среднего заработка работников, которым установлен суммированный учет рабочего времени.

Средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате.

Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней (пункт 9).

При определении среднего заработка работника, которому установлен суммированный учет рабочего времени, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска, используется средний часовой заработок.

Средний часовой заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные часы в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество часов, фактически отработанных в этот период.

Средний заработок определяется путем умножения среднего часового заработка на количество рабочих часов по графику работника в периоде, подлежащем оплате (пункт 13).

Согласно пункту 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", при определении размера оплаты времени вынужденного прогула средний заработок, взыскиваемый в пользу работника за это время, не подлежит уменьшению на суммы заработной платы, полученной у другого работодателя, независимо от того, работал у него работник на день увольнения или нет, пособия по временной нетрудоспособности, выплаченные истцу в пределах срока оплачиваемого прогула, а также пособия по безработице, которое он получал в период вынужденного прогула, поскольку указанные выплаты действующим законодательством не отнесены к числу выплат, подлежащих зачету при определении размера оплаты времени вынужденного прогула.

Из приведенных правовых норм и разъяснений по их применению высшей судебной инстанции следует, что для определения размера подлежащего выплате работнику заработка за время вынужденного прогула является выяснение следующих юридически значимых обстоятельств: продолжительность периода вынужденного прогула, размер фактически начисленной истцу заработной платы и фактически отработанного истцом времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за истцом сохраняется средняя заработная плата, режим работы истца в юридически значимый период, установленный работодателем порядок учета рабочего времени, размер среднего дневного (среднего часового заработка при суммированном учете рабочего времени), количество рабочих дней (часов при суммированном учете рабочего времени) по графику работника в периоде, подлежащем оплате.

Приведенный в апелляционном определении расчет средней заработной платы за время вынужденного прогула не соответствует приведенным правовым нормам, определяющим порядок расчета, выводы суда не соответствуют установленным обстоятельствам.

Как установлено судом и следует из материалов дела, истцу в трудовом договоре установлен сменный режим работы, продолжительность смены - 12 часов, по скользящему графику - два дня работы, два дня отдыха при окладе в размере 14 167 руб.

В представленных работодателем табелях учета рабочего времени содержатся сведения о работе истца в режиме пятидневной рабочей недели с двумя выходными днями (суббота, воскресенье), восьмичасовым рабочем днем. При этом оплата истцу производилась в соответствии с условиями трудового договора из оклада 14167 руб.

Судом установлено, что истец работала фактически в режиме, установленном трудовым договором: по графику сменности - два дня работы, два дня отдыха, только продолжительность смены составила вместо 12 часов - 14 часов.

При этом, определяя размер среднечасового заработка за 12 месяцев, предшествовавших периоду, в течение которого за работником сохраняется заработная плата, суд апелляционной инстанции произвел деление фактически начисленного истцу заработка на количество отработанных часов по табелям учета рабочего времени, то есть исходя из восьмичасового рабочего дня по сорокачасовой пятидневной рабочей недели, а время вынужденного прогула рассчитал исходя из четырнадцатичасовой смены, что не соответствует приведенному правовому регулированию.

То обстоятельство, что фактически истец работала по 14 часов за смену, не дает оснований для изменения порядка расчета, если работодатель производил оплату работы истца исходя из предусмотренного трудовым договором размера заработной платы, установленного для режима работы 12 часов за смену.

Вопреки ошибочным выводам суда апелляционной инстанции, фактическая работа истца более 12 часов за смену, не является доказательством установления иного графика работы, а свидетельствует о сверхурочной работе в дни такой переработки.

Таким образом, при установленном судом на основании сведений, содержащихся в трудовом договоре, 12-часового режима работы, расчет среднего часового заработка за период 12 месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата, а также утраченного заработка за период вынужденного прогула, суду следовало производить исходя именно из данного режима работы.

Кроме того, судебная коллегия полагает, что заслуживают внимания доводы кассационной жалобы ответчика и кассационного представления прокурора об иных ошибках, допущенных судом при расчете среднего заработка за время вынужденного прогула.

Так, в нарушение статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации, которой предусмотрено, что при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата, при этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно), суд апелляционной инстанции производил расчет начисленной истцу заработной платы за период с апреля 2019 г. по март 2020 г, при том, что март истцом отработан не полностью, следовательно данный месяц не подлежал включению в расчетный период. Расчет следовало производить за период с марта 2019 г. по февраль 2020 г.

При учете выплаченной работодателем добровольно заработной платы в размере 38 447 руб. 80 коп. судом не учтено, что данная сумма выплачена за вычетом налога на доходы физических лиц, тогда как сумма утраченного заработка исчислена судом исходя из начисленных сумм, то есть без учета указанного налога, что повлекло необоснованное увеличение суммы подлежащего взысканию с ответчика в пользу истца заработка за время вынужденного прогула.

Итоговая сумма начисленной истцу заработной платы определена судом с арифметической ошибкой, на что обоснованно обращено внимание в кассационном представлении прокурора.

Производя расчет начисленной истцу заработной платы, суд апелляционной инстанции указал в апелляционном определении, что суммы начисленного заработка, указанные в справке работодателя, согласуются со сведениями, указанными в расчетных листках (том 1 л.д. 168, 169-171, том 2 л.д. 117), в частности, за июнь 2019 г. начислено 7775 руб. 23 коп. (80 часов).

Вместе с тем, проверка материалов дела показывает, что в расчете среднедневного заработка работодателя указано о начислении истцу за июнь 2019 г. 9775 руб. 23 коп, то есть на 2000 руб. больше, чем указано в апелляционном определении (том 1 л.д. 168, том 2 л.д. 117). По расчетному листку начисления по окладной части за июнь (80 часов) составляют 7083 руб. 50 коп, ежемесячная премия за июнь - 1416 руб. 70 коп, районный коэффициент - 1275 руб. 03 коп, всего 9775 руб. 23 коп. (том 1 л.д. 169 об.).

При таких обстоятельствах судебная коллегия по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции находит, что судом апелляционной инстанции по настоящему делу допущены нарушения норм материального и процессуального права, которые являются существенными, непреодолимыми и которые не могут быть устранены без отмены апелляционного определения судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда 14 сентября 2021 г. и направления дела в указанной части на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное и разрешить возникший спор в соответствии с установленными по делу обстоятельствами и требованиями закона.

Руководствуясь статьями 379.5, 379.7, 390, 390.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда от 14 сентября 2021 г. отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Отменить приостановление исполнения апелляционного определения судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда от 14 сентября 2021 г.

Председательствующий

Судьи