Определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 01 февраля 2022 г. по делу N 7У-14533/2021[77-272/2022-(77-6235/2021)]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Рубанова И.А, судей: Каримовой И.Г. и Павловой И.В, при секретаре Беккер И.Ф.

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осужденного Орлова Павла Витальевича и кассационное представление заместителя прокурора Кемеровской области Закусилова А.В. о пересмотре приговора Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 24 декабря 2020 года в отношении Орлова Павла Витальевича, Попова Анатолия Андреевича и Тимофеева Вячеслава Сергеевича, которым

Орлов Павел Витальевич, "данные изъяты":

- 10 октября 2008 года Ленинск-Кузнецким городским судом Кемеровской области (с учетом кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда от 02 апреля 2009 года, постановления Ленинского районного суда г..Кемерово от 05 июля 2013 года) по ч. 1 ст. 161, ч. 2 ст. 159, п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам 11 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года, постановлением Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 14 июля 2011 года испытательный срок продлен на 2 месяца, - 12 декабря 2011 года тем же судом (с учетом постановления Ленинского районного суда г..Кемерово от 05 июля 2013 года) по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ (с приговором от 10 октября 2008 года) к 4 годам 5 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, 15 сентября 2014 года освобожден условно-досрочно на 4 месяца 24 дня, - 13 декабря 2017 года мировым судьей судебного участка N 2 Ленинск-Кузнецкого городского судебного района Кемеровской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ, ч. 1 ст. 158 УК РФ, ч. 1 ст. 158 УК РФ, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года, 28 января 2019 года постановлением Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области условное осуждение отменено, назначено отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима, срок наказания постановлено исчислять с момента задержания, - 15 февраля 2018 года Ленинск-Кузнецким городским судом Кемеровской области по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года, приговор от 13 декабря 2017 года постановлено исполнять самостоятельно, 28 января 2019 года постановлением Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области условное осуждение отменено, назначено отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима, 14 сентября 2020 года постановлением Анжеро-Судженского городского суда Кемеровской

области в соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по приговору от 15 февраля 2018 года, с наказанием, назначенным по приговору от 13 декабря 2017 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, срок наказания постановлено исчислять с 31 марта 2019 года, осужден по п. "а, б" ч. 2 ст. 158 УК РФ (потерпевший АО " "данные изъяты"", от 06 января 2018 года) к 2 годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 15 февраля 2018 года (с учетом постановления Анжеро-Судженского городского суда Кемеровской области от 14 сентября 2020 года) к 2 годам 8 месяцам лишения свободы.

По п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ (потерпевшая ФИО21, от 10 июня 2018 года) к 2 годам лишения свободы, - п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ (потерпевшая ФИО22 от 22 июня 2018 года) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, - п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ (потерпевшая ФИО23, от 25 августа 2018 года) к 2 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 3 года лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания, назначенного по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, окончательно назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, зачесть в срок лишения свободы наказание, отбытое по постановлению от 14 сентября 2020 года (по приговорам от 15 февраля 2018 года и 13 декабря 2017 года) в период с 31 марта 2019 года до 24 декабря 2020 года.

В соответствии с п. "а" ч. 31 ст. 72 УК РФ зачесть в срок наказания Орлову П.В. время его содержания под стражей с 24 декабря 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы, Попов Анатолий Андреевич, "данные изъяты"

- 11 сентября 2017 года Ленинск-Кузнецким городским судом Кемеровской области по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года, постановлением Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 13 марта 2018 года условное осуждение по приговору от 11 сентября 2017 года отменено, назначено отбывание наказания в колонии-поселении, начало срока 06 апреля 2018 года, - 26 марта 2019 года тем же судом (с учетом постановления Чебулинского районного суда Кемеровской области от 30 июля 2019 года) по ч. 1 ст. 228 УК РФ, ст. 70 УК РФ (с приговором от 11 сентября 2017 года) к 6 месяцам 2 дням лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении, срок наказания исчислен с 24 апреля 2019 года с зачетом времени содержания под стражей с 26 марта 2019 года по 23 апреля 2109 года из расчета один день содержания под стражей за 2 дня лишения свободы, 29 августа 2019 года освобожден по отбытии срока наказания, - 27 августа 2020 года тем же судом по п. "в" ч. 2 ст. 158, п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, срок наказания постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу с зачетом в срок лишения свободы времени содержания под стражей с 14 января 2020 года из расчета один день содержания под стражей за 1 день лишения свободы, осужден по п. "а, б" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в отношении потерпевшего АО " "данные изъяты" от 06 января 2018 года) к 1 году 8 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Ленинск-Кузнецкого районного суда Кемеровской области от 27 августа 2020 года, окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, зачесть в срок лишения свободы наказание, отбытое по приговору от 27 августа 2020 года, в период с 14 января 2020 года до 24 декабря 2020 года.

В соответствии с п. "а" ч. 31 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия Попову А.А. наказания время его содержания под стражей с 24 декабря 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы, Тимофеев Вячеслав Сергеевич, "данные изъяты":

- 08 июня 2016 года мировым судьей судебного участка N2 Ленинск-Кузнецкого городского судебного района Кемеровской области по ч. 1 ст. 119 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года, - 07 марта 2018 года мировым судьей судебного участка N2 Ленинск-Кузнецкого городского судебного района Кемеровской области по п. "в" ч. 2 ст. 115 УК РФ к 7 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год, приговор от 08 июня 2016 года постановлено исполнять самостоятельно, - 06 ноября 2018 года мировым судьей судебного участка N 2 Ленинск-Кузнецкого городского судебного района Кемеровской области по ч. 1 ст. 119 УК РФ, ч. 4, 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ (с приговором от 07 марта 2018 года) к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении, 04 декабря 2019 года освобожден по отбытии срока наказания, осужден по п. "а, б" ч. 2 ст. 158 УК РФ (потерпевший "данные изъяты"", от 06 января 2018 года) к 1 году 8 месяцам лишения свободы, - ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ (потерпевший АО " "данные изъяты"", от 28 мая 2018 года) к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года с возложением на осужденного Тимофеева В.С. обязанностей, способствующих его исправлению.

На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ постановлено сохранить условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка N 2 Ленинск-Кузнецкого городского судебного района Кемеровской области от 08 июня 2016 года, приговор исполнять самостоятельно.

Разрешены гражданские иски и судьба вещественных доказательств.

Отдельным постановлением Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 24 декабря 2020 года на основании п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ освобождены от уголовной ответственности: Орлов П.В. за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ, Попов А.А. за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ. На основании п. 3 ч. 1, ч.3, 4 ст. 24 УПК РФ уголовное преследование по указанным составам преступлений в отношении Орлова П.В. и Попова А.А. прекращено.

В апелляционном порядке приговор не пересматривался, вступил в законную силу 12 марта 2021 года.

В кассационной жалобе осужденным Орловым П.В. поставлен вопрос об изменении приговора и смягчении наказания.

В кассационном представлении постановлен вопрос об изменении судебного решения в отношении осужденных Орлова П.В. и Попова А.А, а также об отмене приговора в отношении осужденного Тимофеева В.С.

Заслушав доклад судьи Рубанова И.А, выступление прокурора Вязигиной Н.В, полагавшей кассационную жалобу не подлежащей удовлетворению, поддержавшей доводы дополнительного кассационного представления о смягчении наказания Попову А.А. ввиду отсутствия в его действиях рецидива преступлений и частичного возмещения Поповым А.А. имущественного ущерба, причиненного преступлением, выступление осужденных Орлова П.В. и Попова А.А, их защитников - адвокатов Ворониной Л.В, Кондуковой Л.А, поддержавших доводы кассационной жалобы и кассационного представления о смягчении наказания, адвоката Халяпина А.В. в защиту осужденного Тимофеева В.С, полагавшего, что кассационное представление не подлежит удовлетворению, судебная коллегия

установила:

Орлов П.В, Попов А.А. и Тимофеев В.С. признаны виновными в краже, то есть в тайном хищении чужого имущества, принадлежащего АО " "данные изъяты"", совершенного 06 января 2018 года группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в иное хранилище.

Кроме того, Орлов П.В. признан виновным в двух кражах, то есть тайных хищениях чужого имущества, совершенных с причинением значительного ущерба гражданину - 10 июня 2018 года у ФИО24, 25 августа 2018 года у ФИО25, а также в краже, совершенной с незаконным проникновением в жилище - 22 июня 2018 года у ФИО26

Помимо того, Тимофеев В.С. признан виновным в покушении на кражу, то есть на тайное хищение чужого имущества, принадлежащего АО " "данные изъяты"", совершенного 28 мая 2018 года с незаконным проникновением в иное хранилище.

Преступления совершены в г. Ленинск-Кузнецкий Кемеровской области при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Орлов П.В. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и подлежащим изменению. Указывает, что суд назначил наказание с учетом постановления Анжеро-Судженского городского суда Кемеровской области от 14 сентября 2020 года, не вступившего в законную силу. Вместе с тем, апелляционным постановлением Кемеровского областного суда от 15 января 2021 года указанное постановление было изменено, назначенное наказание снижено. Данное обстоятельство повлияло на назначение справедливого наказания по настоящему уголовному делу. Просит смягчить наказание на 2 месяца и окончательно назначить наказание в виде 3 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В кассационном представлении заместитель прокурора Кемеровской области Закусилов А.В. считает приговор подлежащим изменению в отношении Орлова П.В. и Попова А.А, а в отношении Тимофеева В.С. - отмене в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела.

Ссылается на приговор, согласно которому преступления Орловым П.В. совершены 06.01.2018, 10.06.2018, 22.06.2018 и 25.08.2018, то есть первое преступление совершено после постановления приговора суда от 13.12.2017, но до постановления приговора от 15.02.2018, а три последующих преступления- после вынесения приговоров от 13.12.2017 и 15.02.2018, по которым назначенное Орлову П.B. наказание признавалось условным.

Полагает, что в нарушение требований уголовного закона и разъяснений, содержащихся в п. 53 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" суд назначил окончательное наказание Орлову П.В. не по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, а по правилам ст. 70 УК РФ, чем ухудшил положение осужденного.

Указывает, что суду следовало назначить Орлову П.В. наказание по преступлениям от 10.06.2018, 22.06.2018 и 25.08.2018, затем по правилам ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности указанных преступлений, после чего назначить наказание по правилам ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров (с приговорами от 13.12.2017 и 15.02.2018 с учетом постановления от 14.09.2020) и только затем - за совершенное преступление от 06.01.2018, и окончательное наказание назначить по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Кроме того, назначая Орлову П.В. наказание по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, суд исходил того, что Орлову П.В. назначено наказание постановлением Анжеро-Судженского городского суда Кемеровской области от 14.09.2020 в порядке п. 10 ст. 397 УПК РФ в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев, но в последующем данное судебное решение было изменено апелляционным постановлением Кемеровского областного суда от 15 января 2021 года, назначенное наказание смягчено до 2 лет 4 месяцев в исправительной колонии строгого режима, что влечет необходимость смягчения назначенного Орлову П.В. наказания по настоящему уголовному делу.

Помимо того, указывает, что суд, назначая наказание в виде лишения свободы и избирая меру пресечения в виде заключения под стражу, верно зачел в срок лишения свободы время содержания Орлова П.В. под стражей по настоящему делу с 24.12.2020 до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. Однако, в нарушение положений ст. 70 УК РФ, которые, в отличие от положений ч. 5 ст. 69 УК РФ, не содержат требований о зачете в срок лишения свободы наказания, отбытого по первому приговору, принял не предусмотренное уголовным законом решение о зачете в срок окончательного наказания, назначенного по совокупности приговоров, наказания, отбытого Орловым П.В. по приговорам от 13.12.2017 и 15.02.2018 в период с 31.03.2019 до 24.12.2020. В подкрепление своей правовой позиции автор кассационного представления ссылается на судебное решение Восьмого кассационного суда общей юрисдикции по другому уголовному делу.

Ссылаясь на положения ст. 401.6 УПК РФ, считает, что приговор подлежит изменению, назначенное Орлову П.В. наказание - соразмерному смягчению как по правилам ст. 70 УК РФ, так и по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, а указание суда о зачете Орлову П.В. в срок окончательного наказания периода с 31.03.2019 до 24.12.2020 - исключению из приговора.

Кроме того, указывает, что суд в нарушение требований закона вместо назначения окончательного наказания осужденному Тимофееву В.С. по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ (с приговором мирового судьи судебного участка N2 Ленинск-Кузнецкого городского судебного района от 06.11.2018) и зачета отбытого наказания по приговору от 06.11.2018 в срок вновь назначенного наказания в виде реального лишения свободы, принял не предусмотренное уголовным законом решение о применении к Тимофееву В.С. на основании ст.73 УК РФ условного осуждения. Полагает, что суд, применив положения закона об условном осуждении, фактически вторгся в существо ранее постановленного приговора, по которому назначенное наказание условным не признавалось.

Кроме того, считает, что выводы суда о возможности исправления Тимофеева B.C. без реального отбывания наказания являются необоснованными.

В тоже время полагает необходимым признать обстоятельством, смягчающим наказание Тимофеева В.В, в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, его активное способствование изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, и снизить наказание. Ссылается при этом на рапорт уполномоченного ОУР ФИО27. (том 1, л.д. 3), протокол допроса свидетеля ФИО30. (том 1 л.д. 81), из которых следует, что Тимофеев B.C. около 03-00 часов 07.01.2018 был задержан, в ходе беседы пояснил, что похитил электрический кабель с территории АО " "данные изъяты"" совместно с Поповым А.А. и Орловым П.В. Сам Тимофеев, допрошенный в качестве обвиняемого, показал что они с Орловым П.B. и Поповым А.А. вышли за ворота металлоприемки, где увидели двоих людей, подумали, что это могут быть сотрудники полиции и побежали все в разные стороны. Тимофеев B.C. прибежал к дому N 89 по пр. Кирова, г. Ленинск- Кузнецкий, где его задержали сотрудники полиции (том 3 л.д. 94).

Помимо того, обращает внимание на то, что меры по добровольному частичному возмещению ущерба по факту кражи от 06.01.2018 предпринимал не Тимофеев В.С, как об этом неверно указано в приговоре, а осужденный Попов А.А, что подтверждается распиской представителя АО "данные изъяты" ФИО28т.3 л.д. 128), протоколом допроса ФИО29. (том 1, л.д. 1-2), протоколом судебного заседания от 07.02.2020 (том 8, л.д. 23-оборот), в связи с чем, в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, следует признать обстоятельством, смягчающим наказание осужденного Попова А.А, а не Тимофеева В.С, вопреки приговору суда. Изложенное, по мнению прокурора, повлекло назначение несправедливого наказания Тимофееву В.С. вследствие его чрезмерной мягкости, а Попову А.А. - вследствие его чрезмерной суровости.

Кроме того, согласно материалам уголовного дела Попов А.А. осужден приговором Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области 27 августа 2020 года, а не районного суда - как указано во вводной части приговора, а Тимофеев B.C. осужден 06 ноября 2018 года приговором мирового судьи судебного участка N 2 Ленинск - Кузнецкого судебного района Кемеровской области, а не судебного участка N 3, как указано там же во вводной части приговора. Данные ошибки, по мнению прокурора, являются техническими, не свидетельствуют о нарушении уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, однако подлежат исправлению.

С учетом изложенных доводов просит внести в приговор в отношении осужденных Попова А.А. и Орлова П.В. соответствующие изменения, в отношении Тимофеева В.С. - приговор отменить, с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение.

В дополнениях к кассационному представлению заместитель прокурора Кемеровской области просит приговор в отношении осужденного Попова А.А. изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на учет в качестве отягчающего наказание обстоятельства рецидива преступлений и применение при назначении наказания положений ч. 2 ст. 68 УК РФ, поскольку приговором Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 11 сентября 2017 года Попову А.А. назначалось наказание с применением ст. 73 УК РФ, в дальнейшем по постановлению Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 13 марта 2018 года условное осуждение Попову А.А. отменено, назначено отбывание наказания в колонии-поселении. Ссылаясь на положения п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ, указывает, что судимость по приговору от 11 сентября 2017 года не могла учитываться при признании рецидива преступлений. Полагает необходимым при назначении наказания Попову А.А. применить положения ч.1 ст. 62 УК РФ и смягчить наказание как за содеянное, так и назначенное по правилам ч. 5 ст.69 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы кассационного представления и дополнений к нему, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Орлова П.В, Попова А.А. и Тимофеева В.С. в совершении преступлений, за которые они осуждены, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на анализе и оценке совокупности доказательств, исследованных в ходе судебного заседания, которые полно и подробно изложены в приговоре и которым судом дана надлежащая оценка.

Квалификация действиям Орлова П.В, Попова А.А. и Тимофеева В.С. судом дана правильная и не оспаривается в кассационном представлении и кассационной жалобе осужденного Орлова П.В.

При назначении наказания суд обоснованно пришел к выводу о назначении осужденным за совершенные преступления наказания в виде лишения свободы с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности виновных, в том числе с учетом смягчающих наказание обстоятельств.

В качестве смягчающих наказание Орлова П.В, Попова А.А. и Тимофеева В.С. обстоятельств, в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, судом учтено активное способствование раскрытию и расследованию всех преступлений, розыску имущества, добытого в результате преступления (кроме неоконченного преступления).

Вопреки доводам кассационного представления, обстоятельством, смягчающим наказание, в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ суд учитывает только полное возмещение потерпевшему имущественного ущерба и морального вреда. Частичное возмещение имущественного ущерба и морального вреда может быть признано судом обстоятельством, смягчающим наказание, в соответствии с положениями ч. 2 ст. 61 УК РФ.

Таким образом, наличие в приговоре ссылки на частичное возмещение Тимофеевым В.С, а не Поповым А.А. вреда, причиненного их совместными действиями потерпевшему АО "данные изъяты" по факту кражи от 06 января 2018 года, само по себе не свидетельствует о чрезмерно мягком наказании Тимофееву В.С, которое назначено, как указано выше, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности виновного, в том числе с учетом других смягчающих наказание обстоятельств.

По этим же причинам, ввиду того, что назначенное Тимофееву В.С. наказание следует признать справедливым, не является безусловным основанием для изменения приговора и смягчения наказания Тимофееву В.С. и ссылка прокурора в кассационном представлении на то, что доставленный 07 января 2018 года в отдел полиции Тимофеев В.С. при опросе сообщил, что кражу электрического кабеля с территории АО "данные изъяты" он совершил совместно с Поповым А.А. и Орловым П.В, которые согласно материалам дела также совершение кражи не отрицали, активно способствовали раскрытию и расследованию данного преступления, Орлов П.В, опрошенный вслед за Тимофеевым В.С, дал аналогичные пояснения (том 1 л. д. 12-13).

Более того, полагая необходимым смягчить наказание Тимофееву В.С. по вышеуказанным мотивам, прокурор в кассационном представлении ссылается на необоснованное применение к Тимофееву В.С. условного осуждения, так как тот совершил два преступления в период испытательного срока по приговору мирового судьи от 08 июня 2016 года, а также Тимофеев В.С. страдает "данные изъяты".

Несмотря на данные доводы прокурора, судебная коллегия считает обоснованными выводы суда о возможности исправления осужденного Тимофеева В.С. без реального отбывания наказания, с применением условного осуждения в соответствии со ст. 73 УК РФ, мотивированные судом в том числе и данными о личности Тимофеева В.С. и состоянии его здоровья, приведенными в приговоре.

Кроме того, не могут быть признаны состоятельными и доводы кассационного представления об обязательном назначении Тимофееву В.С. наказания только в виде реального лишения свободы по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ ввиду осуждения Тимофеева В.С. по приговору от 06 ноября 2018 года, постановленному после совершения им преступлений по данному уголовному делу, но до постановления настоящего приговора. Данное обстоятельство, вопреки доводам прокурора, никак не препятствовало суду по настоящему уголовному делу применить в отношении Тимофеева В.С. условное осуждение, при том что суд в соответствии с требованиями ч. 4 ст. 74 УК РФ мотивировал возможность сохранения условного осуждения Тимофееву В.С. по первому приговору суда от 08 июня 2016 года, в течение испытательного срока по которому Тимофеев В.С. совершил два преступления средней тяжести. А положения ч. 5 ст. 69 УК РФ (с наказанием по приговору от 06 ноября 2018 года) подлежали применению лишь в том случае, если бы суд посчитал невозможным исправление Тимофеева В.С. без реального отбывания наказания и не применил условное осуждение в соответствии со ст. 73 УК РФ.

Кроме того, не могло быть назначено Тимофееву В.С. наказание и по правилам ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором от 07 марта 2018 года, поскольку наказание по данному приговору Тимофеевым В.С. отбыто 04 декабря 2019 года, то есть осужденный освобожден по отбытии срока наказания еще до постановления настоящего приговора, а правила ст. 70 УК РФ предусматривают частичное или полное присоединение только неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда, о чем судом верно указано в обжалуемом приговоре.

Помимо того, вопреки доводам кассационного представления, суд обоснованно назначил осужденному Орлову П.В. наказание вначале за преступление от 06 января 2018 года, то есть совершенное до постановления приговора от 15 февраля 2018 года, затем по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания, назначенного за данное преступление, с наказанием по приговору от 15 февраля 2018 года (с учетом постановления Анжеро-Судженского городского суда Кемеровской области от 14 сентября 2020 года), затем по совокупности преступлений, совершенных после вынесения данного приговора. Окончательное наказание верно назначено по правилам ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по совокупности преступлений, совершенных после вынесения приговора от 06 января 2018 года, неотбытой части наказания, назначенного по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Указывая на неверное назначение Орлову П.В. окончательного наказания и необходимость применения при его назначении правил ч. 5 ст. 69 УК РФ, а не ст. 70 УК РФ, прокурор в кассационном представлении ссылается на абзац 3 пункта 53 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", разъясняющий порядок назначения окончательного наказания, связанный с необходимостью отмены условного осуждения, назначенного осужденному по первому приговору суда.

Вместе с тем, прокурор не учитывает того обстоятельства, что условное осуждение Орлову П.В. по приговорам от 13 декабря 2017 года и от 15 февраля 2018 года отменено до постановления настоящего приговора с приведением наказания в виде лишения свободы в исполнение по каждому из указанных приговоров. Более того, постановлением Анжеро-Судженского городского суда Кемеровской области от 14 сентября 2020 года Орлову П.В. назначено и окончательное наказание в виде лишения свободы по приговору от 15 февраля 2018 года в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ с наказанием по приговору от 13 декабря 2017 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Окончательное наказание при таких обстоятельствах назначается по правилам ст. 70 УК РФ путем частичного или полного присоединения к наказанию, назначенному по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора, неотбытой части наказания, назначенного по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, что разъяснено в абзаце 1 того же пункта 53 названного постановления Пленума Верховного Суда РФ.

Несостоятельными являются и доводы кассационного представления о необоснованном зачете Орлову П.В. в срок лишения свободы отбытого наказания по приговорам от 13 декабря 2017 года и от 15 февраля 2018 года в период с 31 марта 2019 года до 24 декабря 2020 года. При этом ссылка в кассационном представлении на определение суда кассационной инстанции по другому уголовному делу, по которому окончательное наказание назначалось только по правилам ст. 70 УК РФ, никакого отношения не имеет к настоящему уголовному делу, по которому осужденному Орлову П.В. наказание назначено, в том числе, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ (с наказанием по приговору от 15 февраля 2018 года, с учетом постановления от 14 сентября 2020 года) ввиду совершения Орловым П.В. кражи 06 января 2018 года, то есть до постановления приговора от 15 февраля 2018 года. Именно положения ч. 5 ст.69 УК РФ предусматривают, что в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда, и именно в соответствии с этими правилами судом и произведен соответствующий зачет.

Доводы кассационной жалобы осужденного Орлова П.В. и аналогичные доводы кассационного представления о том, что окончательное наказание Орлову П.В, назначенное по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ постановлением Анжеро-Судженского городского суда Кемеровской области от 14 сентября 2020 года, вынесенное в порядке п. 10 ст. 397 УПК РФ, было смягчено апелляционным постановлением Кемеровского областного суда от 15 января 2021 года, не свидетельствуют о нарушениях, допущенных судом при назначении Орлову П.В. наказания обжалуемым приговором и основанием для его изменения не являются, поскольку решение о смягчении наказания по постановлению от 14 сентября 2020 года принято уже после постановления настоящего приговора, а вопрос о смягчении окончательного наказания Орлову П.В. по обжалуемому приговору подлежит разрешению в порядке его исполнения в соответствии со ст. 396, 397, 399 УПК РФ.

Перечисленные в кассационном представлении технические ошибки в приговоре, которые прокурор не относит к существенным нарушениям уголовного или уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела, о таких нарушениях действительно не свидетельствуют и не служат основанием для отмены или изменения приговора судом кассационной инстанции.

Вместе с тем приговор подлежит изменению ввиду следующего.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного или уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения судом первой инстанции допущены.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Как усматривается из приговора, суд, назначая наказание Попову А.А, в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, учел наличие в действиях осужденного рецидива преступлений, предусмотренного ч. 1 ст. 18 УК РФ, при этом исходил из совершения осужденным умышленного преступления, будучи судимым по приговору Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 11 сентября 2017 года.

Наказание Попову А.А. назначено с применением положений ч. 2 ст.68 УК РФ.

Вместе с тем, суд не принял во внимание, что указанным приговором Попов А.А. осужден к лишению свободы условно и на момент совершения им преступления по настоящему уголовному делу условное осуждение по приговору от 11 сентября 2017 года не отменялось и Попов А.А. не направлялся для отбывания наказания в виде лишения свободы, что в силу п."в" ч. 4 ст. 18 УК РФ исключает учет данной судимости при признании в действиях Попова А.А. рецидива преступлений.

При таких данных, указание суда о наличии в действиях Попова А.А. отягчающего его наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений и назначения ему наказания по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ является ошибочным и подлежит исключению из приговора.

Наряду с этим, частичное возмещение Поповым А.А. вреда, причиненного потерпевшему АО "данные изъяты"", по факту кражи от 06 января 2018 года, что не было учтено судом при назначении наказания Попову А.А, также должно быть учтено в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Попова А.А, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ.

С учетом вносимых в приговор изменений назначенное Попову А.А. наказание за совершенное преступление подлежит смягчению с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ. Смягчению подлежит и окончательное наказание по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, при назначении которого судебная коллегия руководствуется положениями ст.6, 60 УК РФ.

При этом судебная коллегия считает невозможным применение в отношении Попова А.А. положений ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории совершенного им преступления на менее тяжкую с учетом характера и степени общественной опасности содеянного и данных о личности осужденного Попова А.А.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 24 декабря 2020 года в отношении Попова Анатолия Андреевича изменить:

- исключить указание о признании отягчающим наказание Попова А.А. обстоятельством рецидива преступлений и на применение ч. 2 ст. 68 УК РФ, - учесть в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденного Попова А.А, частичное возмещение Поповым А.А. вреда, причиненного потерпевшему АО "данные изъяты"", по факту кражи от 06 января 2018 года, - снизить назначенное Попову А.А. наказание по п. "а, б" ч. 2 ст. 158 УК РФ до 1 года 5 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 27 августа 2020 года окончательно назначить Попову А.А. наказание в виде лишения свободы сроком 3 года 3 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор в отношении Попова А.А, а также в отношении Орлова П.В. и Тимофеева В.С. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Орлова П.В. оставить без удовлетворения, кассационное представление заместителя прокурора Кемеровской области Закусилова А.В. удовлетворить частично.

Председательствующий И. А. Рубанов

Судьи: И. Г. Каримова

И. В. Павлова