Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 09 февраля 2022 г. по делу N 7У-440/2022-(7У-5450/2021)[77-266/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Горенко В.А, судей Гаврилова Е.В, Познер Г.А, при ведении протокола секретарем Урбановской Т.М, с участием

прокурора Верхотиной В.В, адвокатов Халака С.М, Ларионова М.Ю, осужденных ФИО1, ФИО2, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам ФИО1 на приговор Уссурийского районного суда Приморского края от 29 мая 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 8 октября 2020 года.

Заслушав доклад судьи Горенко В.А. об обстоятельствах уголовного дела, содержании приговора и апелляционного определения, доводах кассационных жалоб и оснований их передачи для рассмотрения кассационным судом, выступления осужденных, адвокатов и прокурора, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

по приговору Уссурийского районного суда Приморского края от 29 мая 2020 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее судимый:

1). 28 марта 2008 года по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228; ч. 2 ст. 228 УК РФ, к 4 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года;

2). 31 октября 2008 года, с учетом изменений, внесенных постановлением суда от 15 марта 2012 года, по пп. "а, г" ч. 2 ст. 161 УК РФ, на основании ст. 70 УК РФ, к 5 годам 4 месяцам лишения свободы;

освобожден 4 сентября 2013 года по отбытию наказания, -

осужден по:

пп. "а, б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ (преступление от 10 марта 2018 года) к 8 годам 6 месяцам лишения свободы;

п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ (преступление от 6 июня 2018 года) к 11 годам лишения свободы;

ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 12 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима;

ФИО2, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" края, ранее судимая:

20 января 2017 года по п. "з" ч. 2 ст. 112 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год, -

осуждена по:

пп. "а, б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ (преступление от 10 марта 2018 года) к 9 годам лишения свободы;

п. "б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ (преступление от 28 июня 2018 года) к 9 годам лишения свободы;

п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ (преступление от 6 июня 2018 года) к 11 годам лишения свободы;

ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 13 лет лишения свободы;

в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором от 20 января 2017 года окончательно назначено 13 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 8 октября 2020 года приговор оставлен без изменения.

ФИО1 и ФИО2 осуждены за незаконный сбыт 10 марта 2018 года наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере;

незаконный сбыт 6 июня 2018 года наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере;

незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере.

ФИО2, кроме того осуждена за незаконный сбыт 28 мая 2018 года наркотических средств, в значительном размере.

Преступления совершены в "адрес" края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационных жалобах осужденный ФИО1 просит об отмене судебных решений, в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законом.

Полагает, что судом необоснованно установлен в его действиях особо опасный рецидив преступления, поскольку условное осуждение по приговору от 28 марта 2008 года не отменялось и во вводной части не указано на применение ст. 74 УК РФ при назначении наказания по приговору от 31 октября 2008 года.

Настаивает на том, что судом не мотивированы выводы о совершении преступлений группой лиц по предварительному сговору, и не указаны время, место, способ достижения такого сговора.

Ссылаясь на фактические брачные отношения с ФИО1, утверждает о том, что преступления совершены группой лиц.

Полагает, что действия сотрудников правоохранительных органов после проведения 10 марта 2018 года оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" носили характер провокации, поскольку они не пресекли дальнейшие преступные действия и не выявили новых доказательств, в связи с чем не согласен с осуждением по п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ.

Указывает на истечение срока давности привлечения к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Проверив уголовное дело, заслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему делу допущены.

Из обжалуемого приговора следует, что ФИО1 и ФИО2 осуждены, в том числе за незаконный сбыт группой лиц по предварительному сговору между собой 6 июня 2018 года наркотического средства - смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом) в двух свертках, общей массой 5, 540 гр, в крупном размере, ФИО8 по адресу "адрес".

ФИО8 осуждена 24 сентября 2018 года Уссурийским районным судом Приморского края по ч. 2 ст. 228 УК РФ за приобретение и хранение наркотических средств - смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом) в двух свертках, общей массой 5, 540 грамма, в крупном размере, 6 июня 2018 года у лица, материалы дела в отношении которого выделены в отдельное производство. Приговор вынесен судьей ФИО9

В обвинительном заключении, составленном по уголовному делу в отношении ФИО2 и ФИО1 приведены показания ФИО8 и она допрошена в судебном заседании по настоящему уголовному делу в качестве свидетеля по обстоятельствам приобретения у ФИО1 наркотического средства.

При этом в обоснование виновности ФИО1 и ФИО2 суд в приговоре сослался на показания свидетеля ФИО8 с анализом и оценкой ее пояснений. Этот приговор вынесен также судьей ФИО9

Согласно требованиям ст.ст. 61 и 63 УПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении данного уголовного дела в суде второй инстанции или в порядке надзора, а равно участвовать в новом рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции в случае отмены вынесенного с его участием приговора.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, участие судьи в рассмотрении дела, если оно связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, является недопустимым. Судья, ранее выразивший свое мнение по предмету рассмотрения, не должен принимать участие в производстве по делу, чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность принимаемого решения. Тем более не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела судья, который ранее принимал решение по вопросам, вновь ставшим предметом судебного заседания и послуживших основанием для постановления приговора.

Исходя из изложенного, участие судьи ФИО9 в рассмотрении настоящего уголовного дела, являлось недопустимым, поскольку по обоим делам в отношении ФИО8, а также в последующем в отношении ФИО1 и ФИО2 исследовались одни и те же обстоятельства, при которых совершены преступления.

Повторное участие судьи оставлено без внимания апелляционным судом, в связи с чем, приговор и апелляционное определение подлежат отмене, с передачей уголовного дела на новое рассмотрение.

Учитывая основания отмены судебных решений и соблюдая положения уголовно-процессуального закона, кассационный суд не входит в обсуждение доводов кассационных жалоб, и они подлежат проверке при новом рассмотрении дела.

Принимая во внимание характер и степень тяжести преступлений, в совершении которых обвиняются ФИО1 и ФИО2, и в целях рассмотрения уголовного дела судом первой инстанции в разумные сроки, судебная коллегия полагает необходимым на основании ст. 255 УПК РФ избрать в отношении них меру пресечения в виде заключения под стражу.

Руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия, определила:

приговор Уссурийского районного суда Приморского края от 29 мая 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 8 октября 2020 года в отношении ФИО1 и ФИО2 отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение в тот же суд иным составом, избрать ФИО1 и ФИО2 меру пресечения в виде заключения под стражу на 3 месяца, то есть по 8 мая 2022 года.

Председательствующий В.А. Горенко

Судьи Е.В. Гаврилов

Г.А. Познер