Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 20 января 2022 г. по делу N 7У-12570/2021[77-214/2022-(77-4699/2021)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего судьи Шкоды А.В., судей Ярусовой Е.Н., Корлыханова А.В., при помощнике судьи Ракиповой Г.Х., с участием:

прокурора Ченского Г.Г, осуждённого Шайдуллина А.Г. по системе видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Гераськина С.В, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Шайдуллина А.Г. на приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 7 августа 2018 года в отношении Шайдуллин А.Г..

Заслушав доклад судьи Ярусовой Е.Н. по обстоятельствам дела, содержанию судебного решения, принятого по делу, доводам кассационной жалобы, выступления осуждённого Шайдуллина А.Г. и его защитника - адвоката Гераськина С.В, поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Ченского Г.Г. об изменении приговора, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

по приговору Черемушкинского районного суда г. Москвы от 7 августа 2018 года

Шайдуллин А.Г, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес"

осужден к лишению свободы:

по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, на срок 6 лет;

по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, на срок 6 лет;

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, на срок 5 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено Шайдуллину А.Г. наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 7 августа 2018 года.

Зачтено Шайдуллину А.Г. в срок лишения свободы время его содержания под стражей с 18 января 2018 года до 6 августа 2018 года включительно.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2018 г. N 186-ФЗ) время содержания под стражей Шайдуллина А.Г. с 20 января 2018 года по день вступления приговора в законную силу включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах по делу.

В апелляционном порядке приговор сторонам не обжалован и вступил в законную силу 28 августа 2018 года.

По приговору суда Шайдуллин А.Г. признан виновным в совершении незаконного сбыта психотропных веществ в крупном размере;

он же признан виновным в совершении незаконного сбыта психотропных веществ в крупном размере;

он же признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступления совершены в "адрес" 18-19 января 2018 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе осужденный Шайдуллин А.Г. выражает несогласие с приговором суда, отмечает существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуальных законов. Указывает, что инкриминируемые ему преступления совершены в короткое время с единым умыслом, который направлен на незаконный сбыт психотропных веществ или как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. Просит изменить приговор и переквалифицировать его действия на ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Кассационная жалоба передана на рассмотрение постановлением судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции Каблова А.М. от 13 декабря 2021 года.

Проверив доводы жалобы осужденного, изучив материалы уголовного дела с учетом положений ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ, выслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалоб или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, которые повлияли на исход уголовного дела.

Из фактических обстоятельств дела, установленных судом, следует, что Шайдуллин А.Г, реализуя преступный умысел, направленный на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере, преследуя корыстный мотив и преступные цели, направленные на извлечение материальной выгоды от незаконной реализации психотропного вещества, осознавая противоправность своих действий и их общественную опасность, и желая наступления общественно опасных последствий, не позднее 21 часа 35 минут 18 января 2018 года незаконно приобрел у неустановленного лица вещество, содержащее в своем составе психотропное вещество - амфетамин, массой 1, 9 гр, которое транспортировал в тайник - "закладку" по адресу: "адрес".

Он же, ДД.ММ.ГГГГ при вышеуказанных обстоятельствах незаконно приобрел у неустановленного лица вещество, содержащее в своем составе психотропное вещество - амфетамин, массой 1, 9 грамм, которое транспортировал в тайник - "закладку" по адресу: "адрес".

Он же, ДД.ММ.ГГГГ при вышеуказанных обстоятельствах незаконно приобрел у неустановленного лица, наркотическое средство - каннабис (марихуану) в виде 14 свертков, общей массой 25, 9 грамм (постоянно высушенная масса 23, 31 грамм), вещества, содержащие в своем составе наркотическое средство - метамфетамин (первитин) в 29 свертках, общей массой 58, 13 грамм, вещества, содержащее в своем составе психотропное вещество - амфетамин в 21 пакете, общей массой 37, 86 грамм, и хранил при себе с целью последующего незаконного сбыта, которые в последующем обнаружены и изъяты у него 19 января 2018 года.

Из показаний Шайдуллина А.Г, данных при производстве предварительного расследования и оглашенных в судебном заседании в порядке п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, которые положены судом в обоснование его виновности, усматривается, что наркотические средства и психотропные вещества им приобретены 18 января 2018 года около 16 часов из одного источника, в последующем им произведены две "закладки" психотропного вещества - амфетамина в "адрес" возле домов N и N, а позднее 21 часа 35 минут этого же дня его задержали сотрудники полиции и изъяли наркотические средства и психотропные вещества.Эти действия осужденного, как видно из приговора, суд квалифицировал, как два незаконных сбыта психотропных веществ в крупном размере и покушение на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ в крупном размере.

В соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу в суде подлежат доказыванию, в частности, событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления, форма вины и мотивы преступления.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ "О внесении изменений в Постановление Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их реализацию приобретателю. При этом сама передача лицом реализуемых наркотических средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

По смыслу закона, продолжаемыми являются преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных деяний, совершаемых, как правило, через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление. В продолжаемом посягательстве акты преступного деяния связаны между собой объективными обстоятельствами, местом, временем, способом совершения преступления, а также предметом посягательства.

Фактические обстоятельства дела в совокупности с исследованными в судебном заседании доказательствами свидетельствуют о том, что действия осужденного Шайдуллина А.Г. по реализации полученных им у неустановленного лица психотропных веществ и наркотического средства, охватывались единым умыслом, направленным на незаконный сбыт всей массы полученных психотропных веществ и наркотического средства, в том числе помещенных осужденным в два места скрытого хранения.

При этом доказательств тому, что у Шайдуллина А.Г. имелась договоренность о сбыте психотропных веществ и наркотического средства конкретным приобретателям в приговоре не приведено и в материалах дела не содержится.

Таким образом, при вышеизложенных обстоятельствах, действия осужденного, состоящие из ряда тождественных преступных деяний, совершенных в одном районе города через незначительный промежуток времени, объединенных единым умыслом, образуют одно продолжаемое преступление, а не множественность преступлений, в связи с чем их следует (с учетом того, что умысел осужденного не был доведен до конца по не зависящим от него обстоятельствам) квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - как покушение на незаконный сбыт психотропных веществ, наркотических средств в крупном размере.

В связи с вносимыми в судебные решения изменениями, связанными с переквалификацией действий Шайдуллина А.Г, назначенное ему наказание подлежит смягчению, при этом судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные, характеризующие его личность, другие обстоятельства, в том числе смягчающие, которые учитывались ранее судами при назначении наказания, а также применение судами ст. 64 УК РФ. Оснований для применения положений ст. 73 УК РФ не имеется.

Кроме того, обосновывая выводы о виновности Шайдуллина А.Г. в совершении преступления, суд помимо собственных признательных показаний осужденного, показаний свидетелей обвинения, данных протоколов осмотра предметов, выводов экспертов, привел в приговоре в качестве доказательства явку с повинной Шайдуллина А.Г. от 19 января 2018 года (т. 1 л.д. 61).

Между тем, в соответствии с ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные УПК РФ, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК РФ, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения, органа дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа в порядке, установленном главой 16 УПК РФ.

Требование вышеприведенной нормы уголовно-процессуального закона не соблюдено, поскольку из материалов дела следует, что Шайдуллину А.Г. при составлении протокола явки с повинной не разъяснено право не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, при этом адвокат не принимал участие при оформлении явки с повинной осужденного.

При таких обстоятельствах явку с повинной Шайдуллина А.Г. следует исключить из числа доказательств, приведенных в приговоре, ввиду недопустимости.

Судебная коллегия отмечает, что исключение из числа доказательств вышеуказанного протокола явки с повинной Шайдуллина А.Г. не влияет на правильные выводы суда о его виновности в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и не влечет за собой последствий, улучшающих правовое положение осужденного. Исключение явки с повинной в качестве доказательства не свидетельствует о её исключении из числа установленных судом смягчающих наказание обстоятельств и учитывает судебной коллегией при решении вопроса о наказании.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.13 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного Шайдуллина А.Г. удовлетворить.

Приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 7 августа 2018 года в отношении Шайдуллин А.Г. изменить:

- исключить из приговора ссылки на явку с повинной Шайдуллина А.Г. - как на доказательство его виновности в содеянном;

- действия Шайдуллина А.Г. по двум преступлениям, предусмотренным п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, переквалифицировать на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (одно преступление), по которой назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы на срок 6 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- исключить указание на назначение наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений.

В остальном приговор в отношении Шайдуллина А.Г. оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи