Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 14 декабря 2021 г. по делу N 7У-12912/2021[77-4275/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Костиной О.М, судей Дементьева А.А, Акатова Д.А, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Вавиловой О.Ф, с участием прокурора Мироновой А.Б, осуждённого Кожухова А.О. в режиме видеоконференц связи, защитника осужденного Кожухова А.О. - адвоката Михеева И.В, представившего удостоверение N и ордер N адвокатского кабинета N "адрес", а также адвоката Москвина А.А, представившего удостоверение N и ордера N и N, представляющего интересы осужденных Магомедова Д.К. и Абдулазизова М.Н, рассмотрела в порядке сплошной кассации в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам адвоката Москвина А.А. в интересах осужденных Абдулазизова М.Н. и Магомедова Д.К, адвоката Михеева И.В. в интересах осужденного Кожухова А.О. на приговор Преображенского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Костиной О.М, изложившей обстоятельства дела и содержание состоявшихся в отношении Абдулазизова М.Н, Магомедова Д.К. и Кожухова А.О. судебных решений, доводы кассационных жалоб адвокатов Москвина А.А. и Михеева И.В, выступление осужденного Кожухова А.О. и адвоката Михеева И.В, поддержавших доводы своей жалобы и просивших о смягчении срока назначенного наказания с применением ст. 73 УК РФ, адвоката Москвина А.А, действующего в интересах осужденных Абдулазизова М.Н. и Магомедова Д.К, поддержавшего доводы жалоб и просившего об отмене судебного решения суда апелляционной инстанции с направлением дела на новое апелляционное рассмотрение, позицию прокурора Мироновой А.Б, полагавшей апелляционное определение не подлежащим отмене или изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Преображенского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

КОЖУХОВ А.О,,... :

по п.п. "а, б" ч. 2 ст. 172 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

МАГОМЕДОВ Д.К, "данные изъяты":

по п.п. "а, б" ч. 2 ст. 172 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком в течение 3 лет, с возложением на основании ч. 5 ст.73 УК РФ соответствующих обязанностей

АБДУЛАЗИЗОВ М.Н, "данные изъяты":

по п.п. "а, б" ч. 2 ст. 172 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ наказание назначено условно с испытательным сроком в течение 4 лет, с возложением на основании ч. 5 ст.73 УК РФ соответствующих обязанностей.

Мера пресечения Кожухову А.О. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, Кожухов А.О. взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания ему исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Кожухова А.О. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

По данному уголовному делу также осуждены М. Т.М. и Б***, в отношении которых кассационные представление и жалобы не поданы.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении осужденных Абдулазизова М.Н, Б***, Магомедова Д.К. оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу, после чего подлежит отмене. На период испытательного срока на осужденных Абдулазизова М.Н, Б*** и Магомедова Д.К. возложены обязанности в соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Изъятые в жилищах Абдулазизова М.Н, М*** и Кожухова А.О. денежные средства обращены в доход государства.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ указанный приговор суда в отношении Кожухова А.О, Абдулазизова М.Н, Магомедова Д.К. и М*** изменен:

уточнено во вводной части приговора место рождения М***, как "адрес" Республики Дагестан;

исключено указание о применении к Абдулазизову М.Н. и Магомедову Д.К. положений ст. 73 УК РФ и возложении обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного;

считать Абдулазизова М.Н. осужденным по п. "а, б" ч. 2 ст. 172 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

считать Магомедова Д.К. осужденным по п.п. "а, б" ч. 2 ст. 172 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

изменена Абдулазизову М.Н. и Магомедову Д.К. мера пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу. Срок отбытия наказания исчислен с момента их задержания.

Вещественные доказательства: ноутбук черного цвета... ; ноутбук серого цвета... ; ноутбук марки "... " черного цвета, серийный номер N... ; ноутбук марки "... " черного цвета,... в соответствии со ст. 104.1 УК РФ обращены в доход государства. В остальной части этот же приговор в отношении Кожухова А.О, Абдулазизова М.Н, Магомедова Д.К, М*** и Б*** оставлен без изменения.

Приговором суда Кожухов А.О, Абдулазизов М.Н. и М. Д.К, а также Б*** и М. Т.М. каждый признаны виновными в осуществлении банковской деятельности (банковских операций) без регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, организованной группой, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере.

Преступление совершено Кожуховым А.О. и Абдулазизовым М.Н. в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, а Магомедовым Д.К, Б*** и М*** в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденные Кожухов А.О, Абдулазизов М.Н, М. Д.К. свою вину в совершении инкриминируемого им преступления признали, не оспаривали фактические обстоятельства по делу.

В кассационной жалобе адвокат Михеев И.В, действуя в интересах осужденного Кожухова А.О, не оспаривая приговор и апелляционное определение в части квалификации действий своего подзащитного, считает, что суды не обосновали необходимость назначения Кожухову наказания, связанного с отбыванием в исправительной колонии общего режима. При назначении наказания, учитывая положительные данные о личности осужденного, наличие иждивенцев - его матери, бабушки, супруги и ее матери, родных сестер подсудимого Кожухова, имеющих хронические заболевания а также смягчающие наказание обстоятельства, перечисленные в приговоре, суд тем не менее не привел надлежащих выводов об исправлении Кожухова именно в условиях изоляции от общества. Далее указывает, что инкриминируемое преступление отнесено к сфере экономической деятельности, последствия совершенного деяния не причинили никому ущерба, ни материального, ни морального, потерпевших от действий Кожухова не имеется, а в доход государства были обращены денежные средства в размере... рублей, изъятые из квартиры Кожухова А.О. Вместе с тем, из чего судом сделан вывод, что исправление Кожухова возможно только в условиях нахождения его в исправительной колонии, из приговора не усматривается. Назначенное судом наказание существенно отразится на жизни семьи Кожухова, супруга которого не имеет возможности работать, так как у нее на иждивении находится малолетний ребенок, родившийся спустя месяц после вступления приговора в законную силу, она фактически осталась без средств к существованию, поскольку Кожухов являлся единственным кормильцем в семье. Также автор жалобы отмечает, что преступление было пресечено ДД.ММ.ГГГГ, в течение 2, 5 лет до момента вынесения приговора ДД.ММ.ГГГГ Кожухов находился под подпиской о невыезде и надлежащем поведении, которую не нарушал, иных противоправных действий не совершал, тем самым доказав, что встал на путь исправления, активно способствуя раскрытию преступления и изобличению остальных соучастников.

Просит приговор и апелляционное определение в отношении Кожухова А.О. изменить в части назначенного наказания, применить положения ст. 73 УК РФ, считать наказание условным, с испытательным сроком 3 года, либо снизить срок отбытия наказания в колонии общего режима до одного года.

В кассационной жалобе адвокат Москвин А.А, действуя в интересах осужденного Абдулазизова М.Н, не оспаривая приговор и апелляционное определение в части квалификации действий своего подзащитного, считает, что обжалуемое апелляционное определение не соответствует требованиям ч. 4 ст. 7 и ч. 4 ст. 389.28 УПК РФ в части исключения из приговора указания о применении к осужденному Абдулазизову ст. 73 УК РФ, приводя в обоснование доводов, что Абдулазизов не являлся руководителем и (или) организатором) преступной группы, не взаимодействовал с подсудимыми М***, Б*** и не был осведомлен об обстоятельствах незаконной банковской деятельности, которую осуществляли данные лица. Размер дохода, полученного лично Абдулазизовым от преступной деятельности, в сотни раз был меньше общего дохода преступной группы, установленной в ходе предварительного следствия, при этом конкретный размер преступного дохода, полученного каждым из подсудимых, в том числе его подзащитным, установлен не был. В ходе обыска в жилище у Абдулазизова были обнаружены денежные средства в размере... рублей, которые приговором суда были изъяты в доход государства, иного ценного имущества обнаружено не было, что свидетельствует о том, что Абдулазизов не получал дохода в особо крупном размере от преступной деятельности. Таким образом, Абдулазизов являлся лишь одним из соисполнителей преступления, не совершал каких-либо действий, подрывающих сферы экономики государства, и не извлекал из своей деятельности дохода в сумме, превышающей 282 млн. рублей, как ошибочно было указано в апелляционном представлении прокурора. Суд апелляционной инстанции, необоснованно удовлетворяя представление прокурора, не указал, какие именно обстоятельства совершения преступления и данные о личности подсудимого Абдулазизова не позволяли назначить ему наказание, не связанное с реальным лишением свободы, и, учитывая также и обстоятельства совершения преступления и данные о личности подсудимого, вышел за пределы апелляционного представления.

Считает приговор суда первой инстанции в части назначения Абдулазизову наказания в виде лишения свободы условно обоснованным, соответствующим положениям законодательства и сложившейся правоприменительной практики. Приводит данные о личности Абдулазизова, что на его иждивении находятся мать, супруга, семеро детей, шесть из которых "данные изъяты", а трое малолетние, полностью признал вину, раскаялся в содеянном, оказывал содействие в проведении предварительного расследования, иных противоправных действий не совершал, работал и содержал семью. В результате замены условного наказания на лишение свободы с отбыванием в колонии общего режима, многодетная семья Абдулазизова лишится средств к существованию, что негативно скажется на условиях жизни семьи и не будет способствовать исправлению осужденного. Просит апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в части исключения из приговора суда о применении к Абдулазизову М.Н. положений ст. 73 УВК РФ и назначении ему наказания в виде лишения свободы сроком на 2 года, с отбыванием в исправительной колонии общего режима отменить и направить дело в этой части на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

В возражении на кассационную жалобу защитника в интересах осужденного Абдулазизова М.Н. первый заместитель Преображенского межрайонного прокурора ж*** просит обжалуемые судебные решения оставить без изменения, мотивируя тем, что наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями Общей части Уголовного кодекса РФ, нарушений действующего законодательства, влекущего отмену обжалуемого приговора и апелляционного определения судом не допущено. Новых данных о смягчающих обстоятельствах, которые бы не были известны суду первой и апелляционной инстанции, либо которые в силу требований закона могли бы являться безусловным основанием для снижения назначенного осужденному наказания, а также применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ не установлено. Основания для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

В кассационной жалобе адвокат Москвин А.А, действуя в интересах осужденного Магомедова Д.К, не оспаривая приговор и апелляционное определение в части квалификации действий своего подзащитного, считает, что обжалуемое апелляционное определение не соответствует требованиям ч. 4 ст. 7 и ч. 4 ст. 389.28 УПК РФ в части исключения из приговора указания о применении к осужденному Магомедову Д.К. ст. 73 УК РФ, приводя в обоснование доводов, что М. Д.К. по просьбе своего родственника Абдулазизова оказывал помощь в осуществлении обычной предпринимательской деятельности (поставка различных товаров за наличный расчет), у Магомедова Д.К. отсутствовал умысел на совершение преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, М. Д.К. не являлся руководителем и (или) организатором) преступной группы, не взаимодействовал с подсудимыми, за исключением Абдулазизова, и не был осведомлен об обстоятельствах незаконной банковской деятельности, которую осуществляли данные лица. В ходе обыска в жилище у Магомедова Д.К. не было обнаружено денежных средств или иного ценного имущества, что свидетельствует о том, что М. Д.К. никакого существенного дохода от преступной деятельности не получал. Таким образом, М. не совершал каких-либо действий, подрывающих сферы экономики государства, и не извлекал из своей деятельности дохода в сумме, превышающей.., как ошибочно было указано в апелляционном представлении прокурора. Суд апелляционной инстанции, необоснованно удовлетворяя представление прокурора, не указал, какие именно обстоятельства совершения преступления и данные о личности подсудимого Магомедова Д.К. не позволяли назначить ему наказание, не связанное с реальным лишением свободы, и, учитывая также и обстоятельства совершения преступления и данные о личности подсудимого, вышел за пределы апелляционного представления.

Считает приговор суда первой инстанции в части назначения Магомедову Д.К. наказания в виде лишения свободы условно обоснованным, соответствующим положениям законодательства и сложившейся правоприменительной практики. Приводит данные о личности Магомедова Д.К, что на его иждивении находятся жена и трое малолетних детей, признал вину, раскаялся в содеянном, оказывал содействие в проведении предварительного расследования, иных противоправных действий не совершал, работал и содержал семью. В результате замены условного наказания на лишение свободы с отбыванием в колонии общего режима, многодетная семья Магомедова Д.К. лишится средств к существованию, что негативно скажется на условиях жизни семьи и не будет способствовать исправлению осужденного. Просит апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в части исключения из приговора суда о применении к Магомедову Д.К. положений ст. 73 УВК РФ и назначении ему наказания в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии общего режима отменить и направить дело в этой части на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и поданных возражений, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора и определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного или уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судом первой инстанции существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, не допущено.

Так, во исполнение ст. 307 УПК РФ в обжалуемом приговоре содержится описание преступного деяния, признанного доказанным, детально изложены обстоятельства уголовного дела, установленные судом, также приведены другие доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении осужденных Кожухова А.О, Магомедова Д.К, Абдулазизова М.Н.

Все собранные по делу доказательства были оценены судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Выводы суда о доказанности вины осужденных основаны на законе, подтверждаются материалами дела, не вызывают сомнений у суда кассационной инстанции.

Так, виновность осужденных Кожухова А.О, Магомедова Д.К, Абдулазизова М.Н, помимо признательных показаний самих осужденных, данных ими как в суде, так и на предварительном следствии о схеме "отмывания" и обналичивания денежных средств с помощью фиктивных организаций, а также о своей роли и участии в совершении преступления, использовании в незаконной банковской деятельности ноутбука, печатей и штампов различных организаций была полностью доказана также показаниями обвиняемых г***, М*** (уголовное дело в отношении которых прекращено судом в связи с их смертью), свидетелей Н***, Ж***, С***, В***, З***, Л***, Д***, Ш***, Б***, Т***, М***, М***, М***, Л***, Ш***, И***, Г***

Оснований не доверять показаниям указанных лиц у суда первой инстанции не имелось, равно, как и полагать, что свидетели оговаривают осужденных, в ходе опроса указанные лица были предупреждены об уголовной ответственности, противоречий, влияющих на выводы суда о виновности осужденных, показания указанных лиц не содержат, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно положил их в основу обвинительного приговора.

Кроме того, на предварительном следствии показания каждым из осужденных давались в присутствии защитника, т.е. в условиях, исключающих какое-либо незаконное воздействие на осужденного, с соблюдением норм УПК РФ и с разъяснением положений ст. 51 Конституции РФ о том, что обвиняемый не обязан свидетельствовать против самого себя.

Причастность осужденных Кожухова А.О, Магомедова Д.К, Абдулазизова М.Н, к преступлению также подтверждается объективными данными: материалами, полученных в результате ОРМ; выписками по движению денежных средств по расчетным счетам подконтрольных им фиктивных организаций, реквизиты которых использовались в ходе осуществления незаконной банковской деятельности, протоколами выемки и осмотра, заключением судебной бухгалтерской экспертизы, иными доказательствами, подробный анализ и оценка которых приведены в приговоре.

Суд в приговоре обоснованно сослался, как на доказательства, отвечающие требованиям ст. 74 УПК РФ, и подтверждающие факт осуществления осужденными незаконной банковской деятельности, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере, на результаты оперативно-розыскного мероприятия "снятие информации с технических каналов связи", "наблюдение", проведенными в отношении осужденных.

Все представленные доказательства суд в соответствии с требованиями статей 87, 88 УПК РФ тщательно проверил, сопоставил между собой и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела по существу и постановления обвинительного приговора. Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно.

Приговор судом первой инстанции постановлен в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Суд в приговоре привел мотивы, по которым одни из доказательств положены в основу приговора, а другие отвергнуты. Какие-либо не устраненные существенные противоречия в доказательствах и сомнения в виновности осужденных, требующие истолкования в их пользу, по делу отсутствуют.

Совокупность исследованных доказательств верно признана судом достаточной для вывода о виновности Кожухова А.О, Магомедова Д.К, Абдулазизова М.Н, в совершении преступления. Правовая оценка содеянного им дана правильно, и в кассационных жалобах стороной защиты, а также и осужденным Кожуховым А.О. в суде кассационной инстанции не оспаривается.

Совокупностью исследованных судом доказательств судом установлено, что осужденные осуществляли незаконную деятельность, используя подконтрольные им юридические лица, не ведущие никакой хозяйственной деятельности, которая была основана не на предпринимательском риске, а на оказании услуг заинтересованным лицам по незаконному обналичиванию денежных средств по фиктивным основаниям.

Все квалифицирующие признаки, в том числе совершение преступления в составе организованной группы нашли свое подтверждение, поскольку участники группы осуществляли незаконную банковскую деятельность в течение длительного времени. Группа характеризовалась устойчивостью, стабильным составом, распределением функций, совместностью и согласованностью действий, направленностью действия каждого соучастника на достижение общего преступного результата. Выводы об этом содержатся в приговоре и апелляционном определении, они основаны на материалах дела и достаточно мотивированы, поэтому с ними следует согласиться.

Вопреки доводам адвоката Москвина А.А, выводы суда об извлечении совместными незаконными действиями осужденных, в том числе Абдулазизовым и Магомедовым Д.К. дохода в особо крупном размере достоверно подтверждаются заключением экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ о размере дохода, полученного указанными лицами в результате незаконной банковской деятельности- а именно за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в размере.., и за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, когда в состав организованной группы входили наряду с лицом N, Абдулазизовым и Кожуховым, лицом N, также и М. Т.М, М. Д.К. и Б*** и иные неустановленные следствием соучастники в размере... При этом каким образом участники группы распределили данные суммы между собой, правового значения не имеет.

Таким образом, суд правильно установилфактические обстоятельства дела, дал им верную юридическую оценку, пришел к правильному выводу о виновности осужденных в совершении инкриминируемого преступления, квалифицировал действия каждого из осужденных по п.п. "а, б" ч. 2 ст. 172 УК РФ как осуществление банковской деятельности (банковские операции) без регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, организованной группой, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере, обосновав свои выводы надлежащим образом.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденных Кожухова А.О, Магомедова Д.К, Абдулазизова М.Н, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности его вины, по делу отсутствуют.

Из протокола судебного заседания следует, что нарушений принципа состязательности и равноправия сторон в судебном заседании не допущено, судебное следствие по делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права. Ходатайства участников судебного разбирательства были разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Каких-либо данных, свидетельствующих об ущемлении прав осужденных на защиту или иного нарушения норм уголовно-процессуального законодательства, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, в материалах не содержится.

Все ходатайства стороны защиты разрешены судом в условиях состязательного процесса, с учетом мнения сторон в соответствии с положениями Уголовно-процессуального кодекса РФ.

Доводы кассационных жалоб защитников о несправедливости назначенного наказания, вследствие его суровости, являются несостоятельными и подлежат отклонению.

Все обстоятельства, влияющие на избрание справедливого наказания, учтены судом в полном объеме и получили надлежащую оценку в приговоре при решении вопроса о виде и размере наказания.

Наказание осужденным Кожухову, Абдулазизову и Магомедову Д.К. назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60, ч. 1 ст. 62, ч. 1 ст. 67 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, конкретных обстоятельств дела, роли каждого из подсудимых в совершении преступления, данных о личности каждого из осужденных, наличия смягчающих и отсутствие отягчающего наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей.

Так, в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Абдулазизову М.Н, Магомедову Д.К. и Кожухову А.О. суд учел в полном объеме при определении вида и размера наказания, что отражено в приговоре, данные, характеризующие их личность, а именно: первичность привлечения к уголовной ответственности, признание ими вины и раскаяние в содеянном, положительные характеристики, наличие иждивенцев, состояние здоровья их самих и их близких и родных, а у Кожухова в том числе и супруги, находящейся в положении, наличие грамот, медалей, наград и благодарностей, занятие благотворительной и волонтерской деятельностью, донорством, их трудоустройство, что являлись единственными кормильцами в семье, наличие у Магомедова Д.К. и Абдулазизова М.Н. малолетних детей, а также в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ в отношении каждого из подсудимых их активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, а у Кожухова и розыску имущества, добытого в результате преступления, а также заявление подсудимыми на предварительном следствии ходатайства о рассмотрении дела в особом порядке.

Руководствовался суд первой инстанции при назначении подсудимым наказания и правилами части 1 статьи 62 УК РФ.

Судом не установлено каких-либо исключительных обстоятельств, которые позволили бы назначить осужденным Кожухову, Абдулазизову и Магомедову Д.К. более мягкое наказание. Суды первой и апелляционной инстанции правильно мотивировали свое решение относительно размера и вида наказания.

Применение положений, предусмотренных ст. 64 УК РФ, является правом, а не обязанностью суда, при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, которых суд при назначении Кожухову, Абдулазизову и Магомедову Д.К. наказания обоснованно не усмотрел, как и не усмотрено оснований для изменения категории преступления согласно ч. 6 ст. 15 УК РФ. Выводы суда достаточно мотивированы и не дают оснований для сомнений в их обоснованности.

По смыслу закона, условное осуждение в соответствии со ст. 73 УК РФ применяется в тех случаях, когда характер и степень общественной опасности преступления и личности виновного свидетельствуют об отсутствии необходимости реального применения уголовного наказания, а достижение цели исправления осужденного возможно без применения к нему ограничений, связанных с реальным воздействием наказания. Учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность Кожухова, его роль в совершении преступления, суд справедливо не усмотрел оснований для применения к нему положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении.

Выводы суда о назначении Кожухову вида и размера наказания за совершенное преступление, а также об отсутствии оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, вопреки доводам жалобы адвоката Михеева И.В. являются мотивированными и обоснованными, а назначенное осужденному наказание представляется справедливым и соразмерным содеянному, в связи с чем основания для изменения приговора в части назначенного наказания отсутствуют.

При этом следует отметить, что поведение Кожухова после совершения преступления тщательно исследовано судом и учитывалось при назначении наказания. Тот факт, что Кожухову была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, которую он до постановления приговора не нарушал и не совершал новых преступлений, не свидетельствует о суровости назначенного осужденному наказания и не является безусловным основанием для его смягчения.

Таким образом, судебными инстанциями были учтены все имеющиеся в материалах уголовного дела данные о личности Кожухова, известные на момент постановления приговора и апелляционного определения, в том числе те, на которые адвокат ссылается в своей кассационной жалобе. Указание адвокатом в жалобе о наличии сведений о рождении у Кожухова ребенка не могут быть приняты во внимание при оценке справедливости назначенного судом наказания, т.к. ребенок родился после постановления приговора и вступления его в законную силу, а беременность супруги осужденного была учтена судом первой инстанции.

Назначенное осужденным Кожухову, Абдулазизову и Магомедову Д.К. наказание не превышает пределов, установленных ч. 1 ст. 62 УК РФ в их системной взаимосвязи с санкцией ч. 2 ст. 172 УК РФ, и является близким к минимальному, предусмотренному санкцией статьи за содеянное.

Каких-либо иных обстоятельств, помимо изложенных в приговоре, подлежащих в силу уголовного закона учету при избрании наказания, но не учтенных судом, в кассационной жалобе не приведено, из представленных материалов уголовного дела не усматривается.

Вопреки доводам жалобы адвоката Москвина А.А, оснований считать, что суд апелляционной инстанции нарушил уголовный закон при рассмотрении апелляционного представления прокурора в отношении осужденных Абдулазизова и Магомедова Д.К, не имеется.

Согласно положениям ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ обвинительный приговор может быть изменен в сторону ухудшения положения осужденного по представлению прокурора либо по жалобе потерпевших, их представителей.

В соответствии со ст. 389.18 УПК РФ одним из оснований отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является несправедливость приговора.

По смыслу закона несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Применение к наказанию Абдулазизова и Магомедова Д.К. положений статьи 73 УК РФ суд первой инстанции обосновал данными об их личностях, степенью общественной опасности совершенного преступления, наличием смягчающих обстоятельств и отсутствием отягчающих. С учетом перечисленного суд пришел к выводу, что исправление осужденных Абдулазизова и Магомедова Д.К, восстановление социальной справедливости и предупреждение совершения ими новых преступлений, возможно путем назначения им наказания в виде лишения свободы условно.

Первым заместителем Преображенского межрайонного прокурора "адрес" на данный приговор суда было подано апелляционное представление, в котором ставился вопрос об его изменении и усилении, в частности, Абдулазизову М.Н. и Магомедову Д.К. наказания, исключении указания на применение положений ст. 73 УК РФ, с отбыванием ими основного наказания в исправительной колонии общего режима. В обоснование доводов своего представления прокурор указал, что назначенное осужденным Абдулазизову М.Н. и Магомедову Д.К. наказание является чрезмерно мягким, не соответствующим тяжести содеянного, а потому - не справедливым.

Как следует из апелляционного определения, исключая из приговора суда указание на применение к наказанию Абдулазизову М.Н. и Магомедову Д.К. положений статьи 73 УК РФ, суд апелляционной инстанции сослался на требования статьи 43 УК РФ и на отсутствие в приговоре указания на конкретные обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности, которые позволили прийти суду первой инстанции к выводу о возможности применения к указанным виновным условной меры наказания. По мнению суда апелляционной инстанции, назначенное приговором суда Абдулазизову М.Н. и Магомедову Д.К. наказание не соответствует фактическим обстоятельствам дела, степени общественной опасности совершенного преступления и его последствиям.

Не согласиться с выводами суда апелляционной инстанции у судебной коллегии суда кассационной инстанции оснований не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Согласно части 3 статьи 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", характер общественной опасности преступления определяется уголовным законом и зависит от установленных судом признаков состава преступления. При учете характера общественной опасности преступления судам следует иметь в виду прежде всего направленность деяния на охраняемые уголовным законом социальные ценности и причиненный им вред. Степень общественной опасности преступления устанавливается судом в зависимости от конкретных обстоятельств содеянного, в частности от характера и размера наступивших последствий, способа совершения преступления, роли подсудимого в преступлении, от вида умысла (прямой или косвенный) либо неосторожности (легкомыслие или небрежность).

Рассмотрев доводы апелляционного представления, в котором ставился вопрос о необоснованности применении судом первой инстанции положений ст. 73 УК РФ, в том числе в отношении осужденных Абдулазизова и Магомедова Д.К. суд апелляционной инстанции правомерно установив, что суд первой инстанции, назначая данным осужденным наказание, не в полной мере учел фактические обстоятельства совершенного им преступления, роли каждого из осужденных в содеянном, характер и степень общественной опасности преступления, его фактические обстоятельства, а применение к наказанию Абдулазизову и Магомедову Д.К. правил статьи 73 УК РФ не отвечало требованиям части 1 статьи 6 УК РФ, поскольку не соответствовало характеру и степени тяжести содеянного и конкретным обстоятельствам дела, несмотря на наличие смягчающих осужденных Абдулазизова и Магомедова Д.К. обстоятельств и отсутствие отягчающих обстоятельств, обоснованно пришел к выводу, что достижение предусмотренных ст. 43 УК РФ целей наказания: восстановление социальной справедливости, исправление осужденных и предупреждение совершения ими новых преступлений, возможно при условии назначения им наказания только в виде лишения свободы без применения ст. 73 УК РФ, поскольку назначенная судом первой инстанции условная мера наказания, не сможет обеспечить достижение вышеуказанных целей наказания, а судом в приговоре не приведено должной мотивации относительно возможности исправления Абдулазизова и Магомедова Д.К. без изоляции его от общества, а поэтому обоснованно исключил из приговора суда в отношении указанных осужденных указание на статью 73 УК РФ и постановил- назначенное осужденным наказание исполнять реально.

Выводы суда апелляционной инстанции надлежащим образом аргументированы в апелляционном определении по всем вопросам, поставленным как апелляционном представлении прокурора, так и в апелляционных жалобах стороны защиты, в том числе по наказанию. Апелляционное определение отвечает положениям ст. 389.28УПК РФ, в нем изложены доводы апелляционного представления и подробные выводы принятого судом второй инстанции решения. Оснований ставить под сомнение законность и обоснованность принятого судом апелляционной инстанции решения в материалах дела не содержится.

Таким образом, доводы адвокатов о несправедливости назначенного осужденным наказания является не состоятельными, все заслуживающие внимания обстоятельства, известные суду на момент постановления приговора, в том числе и перечисленные защитниками в жалобах, были надлежащим образом учтены при решении вопроса о виде, размере наказания, которое, с учетом внесенных судом апелляционной инстанций изменений в отношении Абдулазизова и Магомедова Д.К, является справедливым, соразмерным содеянному, соответствующим личности осужденных Кожухова, Абдулазизова и Магомедова Д.К. и снижению не подлежит. Приговор суда, с учетом внесенных судом апелляционной инстанций изменений, соответствует положениям закона, по смыслу которого справедливое наказание способствует решению задач и достижению целей, указанных в ст.ст.2, 43 УК РФ. При этом справедливость наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного, и является индивидуальным в каждом конкретном случае.

Поскольку существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, которые бы повлияли на исход дела, органами предварительного следствия и судами не допущено, основания для удовлетворения доводов кассационных жалоб адвокатов Михеева И.В. в интересах осужденного Кожухова А.О, Москвина А.А. в интересах осужденных Абдулазизова М.Н. и Магомедова Д.К. по делу отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, 401.14 ч.1 п.1 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Преображенского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ с учетом внесенных судом апелляционной инстанции изменений и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Кожухова А.О, Абдулазизова М.Н. и Магомедова Д.К. оставить без изменения, а кассационные жалобы адвоката Михеева И.В. в интересах осужденного Кожухова А.О, адвоката Москвина А.А. в интересах осужденных Абдулазизова М.Н. и Магомедова Д.К. без удовлетворения.

Председательствующий-

Судьи-