Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 03 февраля 2022 г. по делу N 10-0245/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой, судей Пасюнина, Коноваловой, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Н, осужденного СапаевА, адвоката Х, представившего удостоверение и ордер, при помощнике судьи Белике, рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Х. на приговор Кунцевского районного суда г. Москвы от 10 сентября 2021 года в отношении

Сапаева*, осужденного по ч. 3 ст. 30 п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение, назначенное по приговору Королевского городского суда Московской области от 05.06.2019 г. и по приговору Одинцовского городского суда Московской области от 03.09.2019 г. в отношении Сапаева, отменено.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору Королевского городского суда Московской области от 05.06.2019 г. и по приговору Одинцовского городского суда Московской области от 03.09.2019 г. и окончательно Сапаеву. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года.

Для отбывания наказания в виде лишения свободы Сапаев. направлен в исправительную колонию общего режима.

Мера пресечения Сапаеву, в виде заключения под стражу, до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания Сапаеву. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбывания наказания Сапаеву. зачтено время содержания под стражей в период с 27 мая 2021 года до дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 03.07.2018 г. N 186- ФЗ) время содержания Сапаева под стражей в период с 27 мая 2021 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Решена судьба вещественных доказательств.

По данному делу осужден несовершеннолетний Пенкин А.В, приговор в отношении которого не обжалуется.

Заслушав доклад судьи Пасюнина, выслушав объяснения осужденного Сапаева, адвоката Х. по доводам апелляционной жалобы, мнение прокурора Н, просившей приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Сапаев. совершил покушение на грабеж, то есть на открытое хищение чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, согласно приговору. Преступление совершено 11.05.2020 года.

В судебном заседании осужденный Сапаев вину признал частично.

Не соглашаясь с приговором, адвокат Х. считает квалификацию деяния Сапаева по ч. 3 ст. 30 п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ не верной, поскольку имеется эксцесс исполнителя П*, который без предварительной договоренности с Сапаевым. пытался с похищенным товаром скрыться. Сапаев. напротив говорил ему остановиться. Указанные обстоятельства подтверждаются видеозаписью и показаниями осужденных, данными ими в судебном заседании. Фактически приговор построен на показаниях осужденных, данных ими на следствии, которые они не подтвердили в суде. При таких обстоятельствах, по мнению автора жалобы, приговор основан на предположениях и недопустимых доказательствах. Между тем, согласно показаниям свидетеля Ц*. в его кабинете рюкзак П*. уже был открыт, в рюкзаке находился товар. Вместе с тем, личный досмотр П* и Сапаева, осмотр места происшествия сотрудники правоохранительных органов не производили. Товар остался в кабинете, сотрудники полиции его не изымали, не пересчитывали и не описывали, на ответственное хранение до 19.08.2020 года товар потерпевшему не передавался, товар остался в магазине без какого-либо контроля со стороны следствия на срок более 3 месяцев и мог быть реализован, либо похищен третьими лицами. В материалах дела отсутствуют акты инвентаризации, позволяющие судить о точном количестве и наименовании товаров, якобы похищенного 11.05.2020 года. Справка о стоимости товаров о наличии недостачи сведений не содержит, а лишь содержит сведения о стоимости товаров. Только 19.08.2020 года следователем была произведена выемка предметов преступления и в тот же день были осмотрены. При этом фото и видеосъемка не производилась, понятые и представитель потерпевшего, участвовавшие при выемке и осмотре, не допрашивались. Защита считает, что протокол выемки от 19.08.2020 года и протокол осмотра предметов от 19.08.2020 года являются недопустимыми доказательствами.

Просит приговор Кунцевского районного суда г..Москвы от 10.09.2021 в отношении Сапаева отменить, передать уголовное дело на новое рассмотрение в Кунцевский районный суд г..Москвы, в ином составе суда. В своих дополнениях адвокат указал, что 20.11.2021 после провозглашения приговора у Сапаева родился второй ребенок, что объективно не могло быть учтено судом первой инстанции, тогда как данное обстоятельство подлежит обязательному учету, исходя из положений п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на них, приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о виновности Сапаева. в совершении преступления, за которое он осужден, основан на имеющихся в материалах дела доказательствах, непосредственно исследованных в судебном заседании.

В частности, в обоснование вывода о виновности осужденного, судом приведены показания:

представителя потерпевшего ООО "*" С*, которому об обстоятельствах попытки хищения из магазина "ДА!" ООО "*" товара П*. и Сапаевым сообщил охранник магазина Ц*, задержавший осужденных с похищенным товаром;

представителя потерпевшего ООО "*" П*. о том, что незаконными действиями осужденных ООО "*" причинен материальный ущерб в размере 3000 руб. 41 коп.;

свидетеля Л*, старшего специалиста зала ООО "*" в магазине "*", о том, что она увидела, как было установлено, П*. и Сапаева, сидящих на корточках, перекладывающих что-то в рюкзак. На ее вопрос, они оба резко встали, один из них (П*.) надел на себя рюкзак, и они вместе побежали к выходу из магазина, выбежали за линию кассовых аппаратов, где их задержал охранник Ц*.;

свидетеля Ц*

, специалиста по предотвращению потерь в магазине "*" ООО "*", наблюдавшего посредством системы видеонаблюдения, как Сапаев. взял со стеллажей четыре полных блока жвачек, один блок жевательных конфет "Фруттелла", положил их в корзину, прошел в отдел алкоголя, где взял две самые большие бутылки коньяка "Старейшина" объемом 1 литр и положил их в корзинку, взял пачку салфеток или памперсов, которой накрыл корзину. Потом к Сапаеву. подошел П*, снял с себя рюкзак, положил его на пол и начал перекладывать товар из корзинки в свой рюкзак, Сапаев. стал ему помогать и тоже перекладывал товар в рюкзак, а когда сотрудник магазина (Л*.) обратила на них внимание и стала задавать им вопросы, то П*. взял свой рюкзак и стал убегать к выходу их магазина, но был задержан, также был задержан и Сапаев, который также хотел покинуть магазин;

свидетелей А*. и А*, сотрудников полиции, об обстоятельствах получения сигнала "Тревога" с пульта охраны магазина "*", куда они проследовали, где находились задержанные П*. и Сапаев, которые со слов охранника Ц*. совместно пытались украсть из магазина продукты, переложив их в рюкзак и предприняв попытку убежать из магазина.

Не доверять показаниям представителей потерпевшего и свидетелей у суда первой инстанции оснований не имелось, поскольку их последовательные и согласованные показания подтверждаются доказательствами по делу, изложенными в приговоре, а именно:

заявлением в полицию от 11.05.2020 г, согласно которому представитель ООО "*" Ц*. просит привлечь к уголовной ответственности двух неизвестных молодых людей, которые 11.05.2020 г. пытались открыто похитить товар из торгового зала магазина "*" ООО "*" по адресу: *;

протоколом осмотра места происшествия, каковым является помещение магазина "*" по адресу: *;

справкой о стоимости товара, который намеревались похитить, на общую сумму - 3000 руб. 41 коп.;

товарными накладными о приобретении ООО "*": "Orbit Сладкая Мята 20*30*13.6г RU, KZ, Россия" в количестве 11 400 штук, стоимостью 11 рублей 77 копеек без учета НДС за одну штуку; "Orbit Winterfrsh MBP 20*30*13.6г RU, Россия" в количестве 11 400 штук, стоимостью 11 рублей 77 копеек без учета НДС за одну штуку; "Orbt Белоснежная нежная мята МВР 20*30*13.6г RU, Россия" в количестве 11 400 штук, стоимостью 11 рублей 77 копеек без учета НДС за одну штуку; "Фт ассорти 9х21х41г ру" по цене 18 рублей 19 копеек без учета НДС за одну штуку; "Коньяк пятилетний "Старейшина" 1, 0 л" по цене 617 рублей 99 копеек без учета НДС за 1 штуку;

протоколом осмотра DVD - R диска с камер видеонаблюдения, установленных в магазине "*" по адресу: *, откуда явствует, что 11.05.2020 года в 18:27 мужчина похожий на Сапаева. подходит к турникету, берет корзинку для продуктов, проходит в торговый зал, следом проходит мужчина, похожий на П*. Далее мужчина похожий на Сапаева. подходит к стеллажу с жевательными резинками и конфетами, оглядывается по сторонам, берет со стеллажа четыре коробки с жевательными резинками и одну коробку с жевательными конфетами и кладет их в корзинку, уходит вглубь торгового зала, в направлении алкогольного отдела, подходит к стеллажу с алкогольными напитками, берет две бутылки коньяка "Коньяк пятилетний Старейшина" объемом 1 литр каждая и кладет их в корзину, потом мужчина похожий на Сапаева совместно с мужчиной, похожим на П*, проходят до входа в подсобное помещение, где мужчина похожий на Сапаева. ставит на пол корзинку с товаром. Сапаев. и П*. убеждаются, что за ними никто не наблюдает, затем мужчина, похожий на П*, снимает с себя свой рюкзак, кладет его на пол около корзинки, после чего они с мужчиной похожим на Сапаева. совместно перекладывают продукты в рюкзак. В это время Л*. подходит к входу в подсобное помещение и обращает внимание на мужчин похожих на П*. и Сапаева, которые в этот момент перекладывают в рюкзак похищенные товары. После чего мужчина похожий на П*. и мужчина похожий на Сапаева встают и идут в сторону выхода из торгового зала, Л*. указывает рукой на мужчин похожих на Сапаева. и П*, после чего мужчина, похожий на П*. резко начинает бежать к выходу из торгового зала, Сапаев. тоже ускорил шаг, потом побежал следом за П*.;

протоколом выемки о том, что в помещении магазина *" по адресу: * изъят товар, а именно Орбит сладкая мята в количестве 30 штук; Орбит Winterfrsh MBP в количестве 59 штук; Орбит белоснежная нежная мята в количестве 30 штук; жевательные конфеты "Фт ассорти 9х21х41г ру" в количестве 20 штук; коньяк "Коньяк пятилетний "Старейшина" 1, 0 л" в количестве 2 штук.

В судебном заседании все материалы дела проверялись, причины противоречий в показаниях допрошенных лиц и взаимоотношения между ними выяснялись, в приговоре указано, какие доказательства суд отвергает.

При этом, все собранные по делу доказательства, положенные в основу приговора, были оценены судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности обоснованно признаны судом достаточными для разбирательства уголовного дела по существу.

Действия осужденного Сапаева. квалифицированы правильно по ч. 3 ст. 30 п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ. Оснований для иной квалификации действий осужденного, не имеется.

Как установилсуд первой инстанции, осужденный Сапаев. совершил покушение на грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, а именно, Сапаев. и не обжаловавший приговор П*. прибыли в магазин "*", принадлежащий ООО "*" по адресу: *, где в период времени с 18 часов 27 минут по 18 часов 32 минуты 11.05.2020 г. тайно сложили в рюкзак товар на общую сумму 3000 рублей 41 копейка, однако их преступные действия, направленные на тайное хищение чужого имущества, были обнаружены работником магазина Л*, тем не менее, понимая это, с целью удержания похищенного имущества, не реагируя на требования Л*. вернуть похищенное имущество, попытались скрыться с места преступления, однако были задержаны.

При таких обстоятельствах с доводами жалобы стороны защиты о том, что имел место эксцесс исполнителя несовершеннолетнего П*, согласиться нельзя.

К тому же, данное обстоятельство проверялось судом первой инстанции, в связи с чем в приговоре правильно указано на то, что в период производства предварительного следствия, как Сапаев, так и П*, признавая фактические обстоятельства, дали подробные показания, не отрицая при этом количество и стоимость товара, которое они пытались похитить, пояснили, в том числе, о наличии между ними договоренности, что если их заметят, то они убегут из магазина с похищенным товаром, не оплатив его. Именно эта договоренность была реализована, однако Сапаев. и П*. были задержаны с похищенным товаром, в связи с чем не смогли довести преступление до конца, по независящим от них обстоятельствам. При этом суд обоснованно не нашел оснований ставить их под сомнение с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Оснований для самооговора судом также не установлено.

Суд правильно признал недостоверными показания Сапаева, данные в ходе судебного разбирательства, отрицавшего предварительную договоренность с П*. на совершение открытого хищения товара из магазина, конкретных действий, направленных на открытое завладение товаром, расценив их как способ защиты и учитывал, что данные показания являются противоречивыми, опровергаются совокупностью доказательств, обоснованно расценив их как способ защиты и желание избежать ответственность за содеянное им, поскольку данные утверждения опровергаются показаниями представителей потерпевшего и свидетелей.

Допустимость доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает.

Согласиться с доводами стороны защиты о том, что протоколы выемки и осмотра предметов от 19.08.2020 г. не могут быть положены в основу приговора, поскольку не соответствуют требованиям закона, нельзя.

Как правильно отметил суд первой инстанции, указанные протоколы составлены в соответствии с требованиями УПК РФ, выемка и осмотр товара произведена уполномоченным должностным лицом, с участием понятых, по результатам процессуальных действий составлены протоколы, которые отвечают требованиям УПК РФ, правильность отраженных в них сведений заверена подписями понятых и лица, составивших их.

Вопреки доводам стороны защиты, с учетом совокупности доказательств, в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции достоверно установлено количество и стоимость похищенного товара. Анализ доказательств, положенных в основу приговора, позволил суду сделать вывод о том, что в результате противоправных совместных действий осужденных, направленных на хищение указного товара, принадлежащего ООО "*", последнему был причинен материальный ущерб на общую сумму 3000 руб. 41 коп, поскольку, как указано в приговоре, осужденные пытались открыто похитить товар из магазина, а именно: Орбит сладкая мята стоимостью 11 рублей 77 копеек без учета НДС за 1 штуку в количестве 30 штук общей стоимостью 353 рубля 10 копеек; Орбит Winterfrsh MBP стоимостью 11 рублей 77 копеек без учета НДС за 1 штуку в количестве 59 штук общей стоимостью 694 рубля 43 копейки; Орбит белоснежная нежная мята стоимостью 11 рублей 77 копеек за 1 штуку без учета НДС в количестве 30 штук общей стоимостью 353 рубля 10 копеек; жевательные конфеты "Фт ассорти 9х21х41г ру" стоимостью 18 рублей 19 копеек без учета НДС за 1 штуку в количестве 20 штук общей стоимостью сумму 363 рублей 80 копеек, а также коньяк "Коньяк пятилетний "Старейшина" 1, 0 л" стоимостью 617 рублей 99 копеек за 1 штуку без учета НДС в количестве 2 штук общей стоимостью 1 235 рублей 98 копеек. При этом преступные действия не были доведены до конца по независящим, в том числе осужденного Сапаева, обстоятельствам, в ввиду задержания.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, на наличие квалифицирующего признака "группой лиц по предварительному сговору" указывает согласованный и последовательный характер действий осужденных, характеризующийся единым умыслом, направленным на достижение общего преступного результата - хищение имущества из магазина, на что договоренность была достигнута заранее, согласованные действия соучастников, распределение ролей между ними, осведомленность соучастников о характере их действий заранее, совместности их действий, дополняющих друг друга, что объективно подтверждается положенными в основу приговора доказательствами.

При назначении Сапаеву. наказания суд в соответствии со ст. ст. 6, 60 УК РФ учитывал характер, степень общественной опасности содеянного им, конкретные обстоятельства дела, данные о личности Сапаева, который судим, на учетах в НД, ПНД не состоит, по месту регистрации и по месту жительства, в том числе соседями, характеризуется положительно, работал, положительно характеризуется по месту работу, возраст Сапаева, его имущественное и семейное положение, влияние назначаемого наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, а также обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца.

Смягчающими наказание Сапаева обстоятельствами, суд в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признал раскаяние в содеянном, признание вины, принесение извинений потерпевшей стороне, намерение возместить причиненный вред, положительные характеристики, наличие на иждивении ребенка и беременной супруги, состояние здоровья подсудимого Сапаева. и его родственников, оказание материальной помощи и помощи в быту матери-пенсионерке, наличие спортивных достижений, участие в общественной и благотворительной деятельности, в силу п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ - наличие малолетнего ребенка, в силу п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, поскольку сразу же после задержания Сапаев. сообщил сведения, подтверждающие участие в совершении преступления, сообщил о своей роли и роли соучастника в совершении преступления.

Учитывая изложенное в совокупности с характером и степенью общественной опасности содеянного, конкретными обстоятельствами дела, как указал суд первой инстанции, с целью восстановления социальной справедливости, исправления Сапаева. и предупреждения совершения им новых преступлений, суд признал необходимым назначить ему наказание в виде лишения свободы, не усмотрев оснований для применения иного, более мягкого вида наказания, равно как и оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ.

Определяя размер наказания в виде лишения свободы, суд учитывал положения ч. 3 ст. 66 УК РФ, так как Сапаевым. совершено покушение на преступление и требования ч. 1 ст. 62 УК РФ, поскольку установлено смягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствуют отягчающие обстоятельства.

Что касается доводов стороны защиты о рождении у осужденного Сапаева второго ребенка после постановления приговора и необходимости применения в этой связи требований п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ, то указанная норма уже применена судом первой инстанции (с учетом наличия ребенка и беременности жены), а потому наказание ему назначено с учетом этих требований и указанное обстоятельство в данном случае не является основанием для смягчения наказания.

В соответствии со ст. 67 УК РФ, при определении размера Сапаеву. наказания, суд учитывал характер и степень фактического его участия в совершении преступления, значение этого участия для достижения целей преступления.

Как установлено судом, преступление Сапаевым. совершено после вынесения приговора Королевским городским судом Московской области от 05.06.2019 г. и приговора Одинцовским городским судом Московской области от 03.09.2019 г, по каждому из которых Сапаеву. было назначено наказание с применением ст. 73 УК РФ, то есть в период испытательных сроков.

При таких обстоятельствах, учитывая тяжесть преступления, за которое он осужден обжалуемым приговором, суд правильно признал необходимым в силу ч. 5 ст. 74 УК РФ отменить Сапаеву. условное осуждение, назначенное по приговору Королевского городского суда Московской области от 05.06.2019 г. и по приговору Одинцовского городского суда Московской области от 03.09.2019 г. и назначил Сапаеву. наказание по совокупности приговоров по правилам ст. 70 УК РФ.

При этом вид исправительного учреждения судом назначен правильно, в соответствии с законом.

Вместе с тем судебное решение подлежит изменению.

Как следует из материалов уголовного дела и приговора суда, Сапаев. ранее осуждался, в том числе 05.06.2019 г. Королевским городским судом Московской области по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком в течение 1 года 6 месяцев. Этим же приговором мера пресечения в виде заключения под стражу, избранная согласно справке оперативно-справочного отдела ИЦ ГУ МВД России по Московской области (т. 2 л.д. 41) 29 января 2019 года отменена и Сапаев. освобожден из-под стражи в зале судебного заседания 05 июня 2019 года (т. 2 л.д. 46-48).

Суд первой инстанции, отменяя условное осуждение по данному приговору и назначая наказание в порядке ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, не засчитал срок нахождения осужденного по указанному приговору под стражей в порядке п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

В связи с чем, судебная коллегия считает необходимым на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 03.07.2018 г. N 186- ФЗ) время содержания Сапаева под стражей в период с 29 января 2019 года по 05 июня 2019 года по приговору Королевского городского суда Московской области от 05 июня 2019 года зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кунцевского районного суда г. Москвы от 10 сентября 2021 года в отношении Сапаева изменить.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 03.07.2018 г. N 186- ФЗ) время содержания Сапаева под стражей в период с 29 января 2019 года по 05 июня 2019 года по приговору Королевского городского суда Московской области от 05 июня 2019 года зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции, через суд первой инстанции, постановившей приговор, в течение 6 месяцев со дня оглашения апелляционного определения, а осужденным, содержащимся под стражей в тот же срок со дня вручения копии решений вступивших в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать о личном участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий судья

Судьи