Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 16 февраля 2022 г. по делу N 10-0921/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Поляковой Л.Ф, судей фио, фио, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденного фио, адвоката фио, при помощнике судьи Федюнине А.А, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов фио, Айсина А.Х. на приговор Никулинского районного суда адрес от 27 октября 2021 года, которым

...

Срок отбывания наказания ему исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

На основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания под стражей фио с 24 марта 2021 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

Мера пресечения... до вступления приговора в законную силу в виде заключения под стражу оставлена без изменения, по вступлении приговора в законную силу подлежит отмене.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, выслушав выступления осужденного фио, его адвоката фио, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора фио, возражавшей против доводов апелляционных жалоб и просившей приговор суда изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Смирнов К.А. признан виновным в покушении на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, организованной группой, в особо крупном размере.

Преступление, как установлено судом первой инстанции, совершено в период с начала января 2021 года по 24 марта 2021 года в адрес в отношении денежных средств ИП... на общую сумму... рублей сумма при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Смирнов К.А. виновным себя признал частично, пояснив, что у него не было умысла на хищение денежных средств, поскольку он специально допустил ошибку в реквизитах счета при оформлении заявления о закрытии счета, чтобы была проведена проверка доверенности на его имя, и полагал, что действует законно, так как Андрей, попросивший его перевести денежные средства с одного счета на другой, сказал, что денежные средства принадлежат им.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Белов А.Е. считает приговор суда незаконным, необоснованным, подлежащим отмене. В обоснование доводов жалобы указывает, что суд не учел, что совокупность исследованных доказательств не подтверждает виновность осужденного в совершении покушения на мошенничество, а положенные в основу приговора показания фио, данные им на следствии, свидетельствуют о его самооговоре. Показания потерпевшей и свидетелей не подтверждают виновность осужденного в совершении покушения на мошенничество, и их показания не соответствуют требованиям ч.1 ст.56 УПК РФ. Судом необоснованно вменен квалифицирующий признак "организованной группой", поскольку суд не указал, какие конкретно преступные действия были совершены каждым из соучастников преступления, в том числе неустановленным лицом, при реализации умысла на хищение имущества потерпевшей, и какими доказательствами указанные выводы суда об устойчивости участников преступной группы подтверждаются. При этом из установленных судом обстоятельств следует, что все действия Смирновым К.А. совершены самостоятельно без участия неустановленного лица. Из приведенных доказательств не усматривается, что между Смирновым К.А. и неустановленным лицом была достигнута договоренность на совершение преступления, распределены роли, что их действия носили совместный и согласованный характер и были направлены на достижение единого результата. Доказательствам суд не дал надлежащей оценки в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ с точки зрения их достаточности для вывода о совершении осужденным преступления в составе организованной группы. При таких обстоятельствах из осуждения фио подлежит исключению квалифицирующий признак "организованной группой".

Несмотря на невиновность осужденного в совершении преступления, ему назначено чрезмерно суровое наказание в виде лишения свободы, которое не отвечает требованиям соразмерности за содеянное, справедливости и целям исправления осужденного, поскольку судом в полной мере не учтены влияние наказания на условия жизни его семьи, состояние здоровья осужденного и членов его семьи, необоснованно не учтена возможность исправления с применением положений ст.73 УК РФ. При таких обстоятельствах при рассмотрении дела не соблюдены принципы состязательности и равноправия сторон, существенно нарушено право на защиту осужденного. Учитывая необходимость отмены приговора и направления дела на новое рассмотрение, адвокат считает необходимым избрать осужденному меру пресечения в виде домашнего ареста, поскольку Смирнов К.А. зарегистрирован и постоянно проживал в адрес, состоит в зарегистрированном браке, имеет на иждивении двоих малолетних детей и легальный источник дохода. Кроме того, при предъявлении обвинения... инкриминировался разный размер ущерба, который мог быть причинен потерпевшей и который в результате арифметических сложений не соответствует ни тому, который указан в приговоре, ни тому, который указан в обвинительном заключении. Таким образом, следствием не был установлен конкретный размер ущерба, который мог быть причинен действиями осужденного потерпевшей. Также при описании места совершения преступления в обвинительном заключении указаны несколько адресов, что свидетельствует о неопределенности места совершения преступного деяния по версии следствия. Таким образом, при описании преступления не установлено место его совершения.

При таких обстоятельствах следствием не выполнены требования ст. ст.73, 220 УПК РФ. С учетом изложенного адвокат просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе со стадии судебного разбирательства, возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, избрать... меру пресечения в виде домашнего ареста.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Айсин А.Х. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, несправедливым, а назначенное наказание - не соответствующим тяжести содеянного. В обоснование доводов жалобы указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку имеются обоснованные сомнения в том, что инкриминируемое... деяние имело место, так как показания потерпевшей и свидетелей не подтверждают виновность осужденного в совершении покушения на мошенничество, и их показания не соответствуют требованиям ч.1 ст.56 УПК РФ. Умысел... на хищение именно... рублей сумма не нашел своего подтверждения, поскольку Смирнов К.А. предоставил сотруднику банка документ на закрытие счета, указав в нем счет гражданки.., а не счет ИП.., на котором находилась другая сумма. Непонятно, каким образом и из каких источников свидетелям была известна именно эта сумма денежных средств. Кроме того, судом необоснованно вменен квалифицирующий признак "организованной группой", поскольку он не подтверждается доказательствами, из которых не усматривается, что между Смирновым К.А. и неустановленным лицом была достигнута договоренность на совершение преступления, распределены роли, их действия носили совместный, согласованный характер и были направлены на достижение единого результата. Исследованным доказательствам суд не дал надлежащей оценки в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ с точки зрения их достаточности для вывода о совершении осужденным покушения на мошенничество в составе организованной группы. Таким образом, из осуждения фио подлежит исключению квалифицирующий признак "организованной группой".

Также суд не принял в должной мере во внимание смягчающие обстоятельства, отсутствие судимости у осужденного, данные о его личности, его социальную обустроенность, которые свидетельствуют об исправлении фио без изоляции от общества, поскольку он не представляет общественной опасности и не нуждается в изоляции от общества, а нуждается в снисхождении. С учетом изложенного адвокат просит приговор суда отменить, фио оправдать, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе со стадии судебного разбирательства, изменить ему меру пресечения на домашний арест.

В возражениях на апелляционные жалобы адвокатов государственный обвинитель фио указывает, что приговор суда является законным, обоснованным и справедливым, а изложенные в апелляционных жалобах доводы - несостоятельными, поскольку суд дал исследованным доказательствам надлежащую оценку, признав доказательства обвинения относимыми, допустимыми, достоверными и в совокупности подтверждающими вину фио Суд обоснованно пришел к выводу о наличии у фио умысла на совершение указанного преступления, о чем свидетельствуют фактические обстоятельства дела, характер действий осужденного. Судом правильно квалифицированы действия фио Судебное разбирательство проведено с соблюдением всех принципов судопроизводства. Суд учел смягчающие обстоятельства. Нарушений уголовно-процессуального закона или норм международного права, влекущих отмену или изменение приговора, не усматривается. С учетом изложенного государственный обвинитель просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвокатов - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, судебная коллегия считает приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда первой инстанции о виновности фио в совершении покушения на мошенничество путем обмана основаны на проверенных в судебном заседании материалах дела и подтверждены изложенными в приговоре доказательствами, а именно:

- показаниями потерпевшей... о том, что по телефону она сообщила менеджеру банка о том, что не выдавала доверенность на имя фио на представление ее интересов в банке и управление ее счетами, данный человек ей не знаком. На ее счете в качестве индивидуального предпринимателя находились денежные средства в размере 139.512.996 рублей сумма;

- показаниями свидетелей фио, фио об обстоятельствах предоставления в банк Смирновым К.А. нотариальной доверенности на представление интересов ИП.., в соответствии с которой он желал закрыть счет ИП.., в связи с чем ему было выдано заявление о закрытии счета, которое тот заполнил, после чего заявление было принято и передано на регистрацию;

- показаниями свидетелей фио, фио, фио, фио, из которых следует, что Смирнов К.А. и с ним ряд лиц предоставил в банк нотариальную доверенность на представление интересов ИП... и попросил предоставить выписку с остатком денежных средств на расчетном счете... фио Также Смирнов К.А. предоставил копию заявления о закрытии счета ИП... и перечислении остатка денежных средств на счет... При этом данное заявление было выполнено некорректно, в связи с чем возникли сомнения в законности его действий. По телефону... и с ним еще лица пришел в банк с целью поинтересоваться ходом проверки доверенности, после чего они были задержаны вызванными сотрудниками полиции. Также из показаний свидетеля фио следует, что, несмотря на то, что Смирнов К.А. при заполнении заявления о закрытии счета указал счет не ИП.., а счет физического лица.., то в случае положительного рассмотрения вопроса о закрытии счета... как представителю ИП... было бы предложено указать верный счет именно ИП... ;

- показаниями свидетелей фио и фио об оказании ими юридической помощи.., у которого имелась нотариальная доверенность на право распоряжения денежными средствами, находящимися на расчетном счете ИП.., в связи с чем они вместе со... обратились в банк, где Смирнов К.А. написал заявление о закрытии счета, указав номер расчетного счета, на который необходимо перевести денежные средства. Данное заявление подлежало рассмотрению в течение нескольких дней. 24 марта 2021 года в банке при проверке получения доверенности и закрытии счета Смирнов К.А. давал невнятные ответы сотрудникам банка, после чего был задержан сотрудниками полиции;

- показаниями свидетелей фио и фио об обстоятельствах обращения фио вместе с ними в банк с доверенностью от ИП... на право распоряжения денежными средствами на счете, где 24 марта 2021 года они были задержаны. При этом фио присылал фио данную доверенность, сведения о наличии на счете ИП... сумма, последние фио переслал фио, после чего та сообщила, что деньги в Росбанке отсутствуют, счет закрыт, что фио сообщил фио, который пояснил, что денежные средства переведены на счет ИП... в Инвестторгбанке;

- показаниями свидетеля фио о том, что он вместе со С... должен нескольким лицам достаточно большую сумму денег;

- показаниями свидетеля фио, подтвердившей факт удостоверения ею доверенности, выданной ИП... на имя фио;

- показаниями фио в ходе следствия, из которых следует, что по предложению Андрея о списании части его долга и получении дополнительно денежных средств, для чего ему необходимо предъявить доверенность от ИП... на его имя и осуществить с указанного счета перевод всех денежных средств по предоставленным ему реквизитам, что является незаконным, он приехал в адрес. Накануне он прислал Андрею фотографию своего паспорта. Впоследствии один из подошедших к нему четверых мужчин передал ему нотариальную доверенность на его имя от ИП.., после чего он стал ждать звонка для осуществления дальнейших действий в банке. Он понимал, что его действия будут незаконными. Затем один из четырех мужчин передал ему доверенность от.., печать ИП.., экземпляры договора займа, на телефон ему были высланы реквизиты.., на счет которого он должен был перевести денежные средства после закрытия счета ИП... фио Далее он проследовал в отделение Инвестторгбанка с несколькими лицами, где представил доверенность и заполнил заявление о закрытии счета ИП... 24 марта 2021 года они были задержаны в банке.

Изложенные в приговоре обстоятельства совершения... покушения на мошенничество также подтверждаются:

- заявлением... о привлечении к ответственности неизвестных лиц, которые пытались похитить в Инвестторгбанке принадлежащие ей денежные средства;

- выпиской из лицевого счета ИП.., на котором в дополнительном офисе Инвестторгбанка хранились денежные средства в размере... рублей сумма;

- протоколом личного досмотра фио, у которого изъяты ноутбук, доверенность, заявление о закрытии счета, мобильный телефон, печать ИП фио;

- протоколом выемки у фио заявления о закрытии счета ИП.., доверенности, копии паспорта на имя фио;

- заявлением фио, действующего на основании доверенности от имени ИП.., о закрытии счета и перечислении остатка денежных средств на расчетный счет, открытый...

- копией доверенности, выданной ИП... на имя фио с правом быть представителем в банке по вопросу закрытия расчетного счета, перевода остатка денежных средств в любой другой банк, управления расчетным счетом и денежными средствами;

- протоколом осмотра ноутбука, изъятого у фио, в памяти которого обнаружены фотоизображения заявлений ИП.., рукописных подписей, договора займа между... и Смирновым К.А. с правом возврата... денежных средств с расчетного счета ИП.., карточек на имя.., а также текстовый файл с неподписанной анкетой ИП.., которая обязуется уведомить... о появлении/изменении выгодоприобретателя, фотоизображения заявлений представителя ИП... по доверенности фио на имя председателя правления... об открытии расчетного счета, анкет ИП.., 15 рукописных подписей, оттиска печати ИП... ;

- протоколом осмотра мобильного телефона, изъятого у фио, в памяти которого обнаружена переписка между ним и Георгом, при этом Георг направил... образец печати ИП.., которую необходимо перенести на анкеты, а также фотоизображения заявления ИП... об открытии расчетного счета в... с оттиском печати ИП... и подписью, анкеты ИП... ; в памяти телефона также имеются фотографии оттиска печати ИП.., 15 подписей, договора займа между Смирновым К.А. и ИП.., выписки из ЕГРП;

- протоколом осмотра диска с видеозаписью с камер наблюдения Инвестторгбанка, где зафиксировано нахождение фио в указанных отделениях банка 23 марта 2021 года;

- протоколом осмотра диска с видеозаписью с камер наблюдения Инвестторгбанка, где зафиксировано нахождение фио в указанном банке 24 марта 2021 года;

- протоколами осмотра дисков, содержащих досье и юридическое дело клиента Инвестторгбанка... и ИП... ;

- заключением почерковедческой экспертизы, из выводов которого следует, что запись "Кочнева Александра Александровна" и подпись от имени... в доверенности, вероятно, выполнены не.., а другим лицом;

- заключением технико-криминалистической экспертизы, из выводов которого следует, что оттиски печати, полученные печатной формой круглой печати "Кочнева Александра Александровна", не соответствуют образцам оттисков печати, представленным для сравнения;

- вещественными доказательствами и другими доказательствами, подробно приведенными и проанализированными в приговоре.

Таким образом, вина осужденного фио в покушении на мошенничество путем обмана полностью доказана совокупностью надлежащим образом исследованных судом первой инстанции доказательств и правильно установленных на основе их анализа обстоятельств происшедшего.

При этом суд первой инстанции указал, по каким основаниям он принял приведенные в приговоре доказательства обвинения, не согласиться с выводами суда первой инстанции в указанной части у судебной коллегии нет оснований.

Суд первой инстанции в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона правильно оценил все доказательства по делу с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности их достаточности для правильного разрешения дела и пришел к обоснованному выводу о виновности фио в совершении данного преступления.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, положенные в основу приговора доказательства по делу, в том числе показания потерпевшей и свидетелей, последовательны, не противоречивы, согласуются между собой и дополняют друг друга, являются объективными, отражающими реально произошедшие события, очевидцами которых они были, о чем и свидетельствовали.

Оснований для оговора осужденного указанными потерпевшей и свидетелями не установлено, поскольку все они ранее его не знали, неприязненных отношений между ними не было, следовательно, потерпевшая и свидетели не были заинтересованы в исходе дела для осужденного и в искажении реально произошедших событий.

Суд первой инстанции оценил доводы осужденного об отсутствии у него умысла на хищение денежных средств потерпевшей и обоснованно счел из несостоятельными, поскольку они опровергаются совокупностью исследованных судом первой инстанции доказательств, приведенных в приговоре, в том числе показаниями самого фио в ходе следствия о том, что он понимал незаконность своих действий по закрытию счета ИП... и переводу денежных средств с него на иной счет. При этом из установленных судом первой инстанции обстоятельств следует, что Смирнов К.А. действовал по доверенности от ИП.., однако нотариально он ее не оформлял вместе с... и достоверно знал, что фио не предоставляла ему полномочий на закрытие своего расчетного счета и перевод денежных средств с него на иной счет. Кроме того, из показаний фио в ходе следствия следует, что он по ошибке указал вместо номера счета ИП... номер счета гражданки... фио Однако Смирнов К.А. не указывал о том, что действовал в этой части умышленно с целью того, чтобы доверенность была проверена сотрудниками банка. Смирнов К.А. давал последовательные показания в ходе следствия о предварительной договоренности с лицом на совершение мошеннических действий с использованием поддельной доверенности на свое имя путем закрытия счета ИП... и перечисления с него денежных средств на предоставленные ему реквизиты подконтрольный соучастникам расчетный счет. При этом... как следует из показаний сотрудников банка, попросил предоставить выписку с остатком денежных средств на расчетном счете ИП.., что свидетельствует о том, что он достоверно знал о нахождении на данном счете на момент совершения преступления денежных средств в размере... рублей сумма, которые и пытался похитить.

Показания Смирнова К.А. в ходе следствия согласуются со всей совокупностью приведенных в приговоре доказательств, в том числе с протоколами осмотра ноутбука и мобильного телефона фио, где обнаружены документы, составленные от имени.., касающиеся закрытия расчетного счета и перевода денежных средств на иной счет, подписи и оттиски печати ИП.., переписка с соучастником относительно преступной деятельности и высланные им... образцы печати ИП... фио Показания в ходе следствия даны Смирновым К.А. в присутствии защитника, подписаны им и защитником, замечаний в них не внесено. При таких обстоятельствах показания фио в ходе следствия являются достоверными и допустимыми доказательствами по делу, которые в совокупности с приведенными в приговоре доказательствами, а именно: протоколами осмотра ноутбука и мобильного телефона фио, где обнаружены фотоизображения документов от имени ИП... относительно распоряжения денежными средствами на ее счету, оттиски печати ИП... и переписка осужденного с соучастником, подтверждают вину фио в покушении на хищение денежных средств ИП... путем обмана в особо крупном размере.

Изложенные обстоятельства, установленные на основе совокупности исследованных судом первой инстанции доказательств, свидетельствуют о том, что Смирнов К.А. достоверно знал о том, что фио не предоставляла ему право на закрытие расчетного счета и перевод денежных средств на иной счет, однако путем обмана, предоставив заведомо для него поддельную доверенность на свое имя от ИП... с правом закрытия расчетного счета и распоряжения денежными средствами на нем, пытался совместно с соучастниками похитить денежные средства с расчетного счета ИП... путем перевода их на расчетный счет, подконтрольный преступной группе лиц.

При таких обстоятельствах доводы апелляционных жалоб об отсутствии умысла у осужденного на хищение денежных средств потерпевшей и его невиновности в совершении покушения на мошенничество являются несостоятельными.

Суд первой инстанции обоснованно исключил из обвинения фио квалифицирующий признак "с причинением значительного ущерба гражданину", поскольку он вменен органом следствия излишне при наличии в его действиях квалифицирующего признака "в особо крупном размере", в соответствии с которым размер денежных средств, на который было направлено преступное посягательство, превышает сумма.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката фио, из обвинительного заключения следует, что предъявленное... обвинение содержит в себе все необходимые, предусмотренные ст. 220 УПК РФ, сведения. В обвинительном заключении указаны существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, последствия, формулировка предъявленного обвинения с указанием пункта, части, статьи УК РФ, предусматривающих ответственность за данное преступление, перечень доказательств, подтверждающих обвинение, и краткое изложение их содержания, характер и размер вреда, причиненного преступлением, и другие необходимые данные. Сомнений и неясностей, а также противоречий относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, которые исключали бы возможность постановления судом первой инстанции итогового судебного решения, указанное обвинительное заключение не содержит. Размер ущерба, который пытался причинить своими мошенническими действиями... установлен органом следствия в обвинении и нашел свое подтверждение в ходе судебного следствия и составляет сумму... рублей сумма, которая находилась на счету ИП... в момент попытки ее хищения согласно выписке со счета ИП... фио Место совершения покушения на мошенничество также установлено следствием в обвинении и подтверждено судом первой инстанции в приговоре, исходя из места нахождения банка, где Смирнов К.А. пытался завладеть денежными средствами потерпевшей со счета.

Вместе с тем, суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства, касающиеся обстоятельств попытки завладения денежными средствами потерпевшей путем обмана, необоснованно квалифицировал их как совершенные организованной группой, о чем верно указано в апелляционных жалобах.

В соответствии с ч.3 ст.35 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

По смыслу уголовного закона организованная группа представляет собой разновидность соучастия с предварительным соглашением, которой свойственны профессионализм и большая степень устойчивости, которая предполагает наличие постоянных связей между членами и специфических методов деятельности по подготовке преступлений. Деятельность организованной группы связана с распределением ролей. Организатор тщательно готовит и планирует преступление, распределяет роли между соучастниками, оснащает их технически, координирует их действия, подбирает и вербует соучастников. Об устойчивости группы может свидетельствовать особый порядок вступления в нее, подчинение групповой дисциплине, стабильность ее состава и организационных структур, сплоченность ее членов, постоянство форм и методов преступной деятельности, узкая преступная специализация соучастников.

Однако данных о том, что Смирнов К.А. действовал именно в составе организованной группы, по делу не имеется.

Доказательств устойчивости группы, членами которой были неустановленные лица, в том числе неустановленные следствием организаторы, осведомленности фио о характере группы, в состав которой он вошел, и ее устойчивости, не имеется.

Таким образом, с учетом непродолжительного периода времени преступной деятельности группы лиц, организаторы и соучастники которой не установлены, отсутствия между ними постоянных связей и специфических методов деятельности нельзя говорить об устойчивости данной группы, что отличает организованную группу от соисполнительства.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым исключить из осуждения фио квалифицирующий признак "организованной группой", поскольку он не нашел своего подтверждения в ходе судебного разбирательства, и квалифицировать действия фио как покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, что подтверждается совокупностью приведенных в приговоре доказательств, из которых следует, что действия фио и его соучастников носили явно согласованный и совместный характер, охватывались единым преступным умыслом, дополняли друг друга, облегчая достижение намеченной ими единой преступной цели - завладение имуществом потерпевшей путем обмана, при этом каждый из соучастников, в том числе и... выполнял отведенную им роль в данном преступлении, что указывает на их предварительную договоренность о совершении преступления в отношении... и совместное участие в нем.

Также судебная коллегия полагает необходимым уточнить во вводной части приговора, что Смирнов К.А. обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 ч.4 ст.159 УК РФ, что следует из предъявленного ему обвинения, поскольку судом первой инстанции ошибочно указано о том, что он обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ.

Данных о том, что судебное разбирательство проведено необъективно, с нарушением принципов состязательности и равноправия сторон, права на защиту согласно протоколу судебного заседания не имеется.

Оснований для переквалификации действий фио на иную статью уголовного закона, нежели определенную судом первой инстанции по ч.3 ст.30 ч.4 ст.159 УК РФ, или оправдания осужденного по данной статье УК РФ не имеется.

Решая вопрос о назначении... наказания, суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, а также влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд первой инстанции справедливо признал обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного, частичное признание им вины, отсутствие судимости, его положительные характеристики, наличие малолетних детей, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, совершение преступления в силу материальной зависимости, состояние здоровья осужденного и членов его семьи.

Иных обстоятельств, не учтенных судом первой инстанции и отнесенных ст. 61 УК РФ к смягчающим наказание, в материалах уголовного дела не имеется и в апелляционных жалобах не содержится.

При этом представленная в суд апелляционной инстанции характеристика на фио из следственного изолятора принимается во внимание судебной коллегией, однако не является основанием для признания ее смягчающим обстоятельством, поскольку положительные характеристики осужденного уже признаны судом первой инстанции смягчающим наказание осужденного обстоятельством.

Отягчающих наказание обстоятельств по делу не установлено.

Оснований для применения к... положений ст. ст. 64, 73 УК РФ судебная коллегия, как и суд первой инстанции, не усматривает с учетом конкретных обстоятельств дела и данных о личности осужденного.

С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для изменения в соответствии с ч. 6 ст.15 УК РФ категории преступления на менее тяжкую.

При таких обстоятельствах назначенное... наказание в виде лишения свободы с учетом положений ч.1 ст.62, ч.3 ст.66 УК РФ без назначения дополнительных видов наказаний является справедливым, по своему виду и размеру оно отвечает закрепленным в уголовном законодательстве РФ целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, а также принципам справедливости и гуманизма.

Вместе с тем, с учетом внесенных судебной коллегией изменений относительно исключения квалифицирующего признака покушения на мошенничество "организованной группой" назначенный... срок наказания подлежит смягчению.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония общего режима - осужденному назначен правильно в соответствии с требованиями п. "б" ч.1 ст.58 УК РФ.

При таких обстоятельствах оснований для изменения осужденному меры пресечения на домашний арест, как о том просят адвокаты в апелляционных жалобах, не имеется.

Иных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора в отношении фио в апелляционном порядке при проведении судебного заседания и постановлении приговора по делу не допущено.

В остальной части приговор суда в отношении фио является законным, обоснованным и справедливым, поскольку он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона, соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, правильно установленным судом первой инстанции, в связи с чем доводы апелляционных жалоб адвокатов фио, Айсина А.Х. подлежат частичному удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Никулинского районного суда...

. обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 ч.4 ст.159 УК РФ;

- исключить осуждение фио за совершение преступления в составе организованной группы;

- считать фио осужденным по ч.3 ст.30 ч.4 ст.159 УК РФ за совершение покушения на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере;

- смягчить назначенное... по ч.3 ст.30 ч.4 ст.159 УК РФ наказание до 4 (четырех) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы адвокатов фио,... удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи