Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 21 февраля 2022 г. по делу N 10-1959/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Гордеюка Д. В, судей фио, фио, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сидоровой Т. С, с участием прокурора фио, защитника адвоката фио, осужденного фио, рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу осужденного фио, на приговор Хорошевского районного суда адрес от 29 апреля 2021 года, которым

фио, паспортные данные, гражданин и житель.., несудимый, осужден совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором также разрешены вопросы о мере пресечения осужденному до вступления приговора в законную силу, о периоде, подлежащем зачету в срок отбытия наказания, и о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Гордеюка Д. В, выступления адвоката и осужденного, поддержавших апелляционную жалобу с дополнениями; прокурора, полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Хорошевского районного суда адрес от 29 апреля 2021 года Махмудов А. Ф. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, то есть умышленные действия, направленные на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление было совершено в адрес в декабре 2019 года. Подробно обстоятельства дела изложены в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Махмудов А. Ф. виновным себя признал частично, полагая, что его действия следовало квалифицировать как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Махмудов А. Ф. просит приговор в отношении него изменить, его действия переквалифицировать на ч. 1 ст. 228 УК РФ, смягчив наказание, изменив ему вид исправительного учреждения на более мягкий, а также исключив из его осуждения обстоятельства, связанные с обнаружением свертка с наркотическим средством в батарее отопления на 6 этаже дома 36 на адрес в адрес.

Подробно анализируя обстоятельства дела и судебную практику Верховного Суда РФ, осужденный полагает, что суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что обнаруженные свертки с наркотическим веществом предназначались им для сбыта. При этом не было учтено, что он сам является наркозависимым человеком, и собирался сам употребить героин, в том числе посредством изъятых у него в машине шприцев и стеклянного флакона.

Осужденный указывает, что выводы суда основаны на предположениях, и не подтверждается доказательствами ни факт размещения им свертка в батарее отопления на 6 этаже дома 36 на адрес, ни факт расфасовки ранее приобретенного вещества на 2 свертка.

фио настаивает, что обнаруженный в батарее отопления сверток с героином ему не принадлежит, тайник был сделан другим лицом, а сверток с героином, обнаруженный в электрощитке имеет вес, относящийся к значительному размеру, а не к крупному. При таких обстоятельствах, его действия следовало квалифицировать по более мягкой статье УК РФ, предусматривающей значительно более мягкое наказание.

Тем не менее, даже общий вес 2-х свертков лишь ненамного превышает законодательно установленный предел для крупного размера, кроме того, указанный вес примерно соответствует его суточной дозе потребления.

Ссылаясь на отсутствие в приговоре суда убедительных доказательств как принадлежности ему обнаруженных свертков с героином, так и необходимых доказательств предназначения их для сбыта, осужденный выражает несогласие с постановленным приговором, находя его подлежащим изменению.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель - и.о. Хорошевского межрайонного прокурора адрес Тимошенко К. В. указывает на отсутствие оснований для ее удовлетворения, поскольку судом уголовный закон применен верно; нарушений уголовно-процессуального закона допущено не было; наказание осужденному назначено справедливое, с учетом всех данных о его личности и обстоятельств преступления.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменных возражений прокурора, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены приговора суда, приходя к следующему.

Виновность осужденного фио в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые в необходимом объеме приведены в приговоре суда и соответствуют им.

Так, из показаний свидетеля Ляшина следует, что 13 декабря 2019 года он совместно с оперуполномоченным Алексеенко проводил оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" по ранее поступившей оперативной информации о том, что неизвестное лицо осуществляет сбыт наркотических средств путем закладок по адресу адрес. Примерно в 13 часов 03 минуты по указанному адресу подъехал автомобиль марки марка автомобиля Рио" с регистрационный знак ТС, за рулем которого сидел ранее незнакомый ему фио. Ляшин видел, как фио зашел в подъезд, прошел в левый угол холла и засунул правую руку в карман, откуда вытащил свёрток и положил его на щиток, после чего отошел на полметра назад и сфотографировал на свой мобильный телефон, после чего он развернулся в его сторону и направился в сторону лифта. Ляшин сообщил коллеге, что фио сделал в холле подъезда закладку, и они приняли решение о его задержании. Примерно в 13 часов 14 минут фио вышел из подъезда и был задержан. Какого-либо психологического или физического давления на фио не оказывалось, никто наркотические средства ему не подкидывал и никто из одежды у подсудимого свертки не доставал и не раскладывал их. Далее на место задержания была вызвана следственно-оперативная группа.

Из показаний свидетеля Прокопенкова следует, что 13 декабря 2019 года он в составе следственно-оперативной группы по адресу: адрес произвел осмотр места происшествия в присутствии двух понятых мужского пола, в ходе осмотра понятым и другим участникам следственного действия был разъяснён порядок проведения осмотра места происшествия, их права и обязанности, при осмотрах были изъяты два свертка с веществом, которые были упакованы и опечатаны. Осмотрен также автомобиль фио, результаты осмотра были внесены в протокол. По окончании каждого осмотра места происшествия им был составлен соответствующий протокол, в котором все участвующие лица поставили свои подписи, кроме фио, далее изъятые предметы были упакованы. В его присутствии какого-либо морального и физического давления на фио не оказывалось, никто ему ничего не подбрасывал.

Собственные показания фио, данные им дважды, в присутствии защитника, оглашенные и исследованные судом апелляционной инстанции как новое доказательство (т. 1 л. д. 53 - 55, 60 - 62) с согласия сторон, в части того, что оба изъятых свертка принадлежат ему (фио), и оба тайника в подъезде дома 36 на адрес в адрес сделаны им самим, также соответствуют установленным судом обстоятельствам и иным приведенным в приговоре доказательствам, поэтому в данной части судебная коллегия им доверяет.

При этом учитывается, что показания фио давал добровольно, в присутствии защитника, возражений не имел и с заявлениями о незаконных методах ведения допроса не обращался.

Подтверждается вина осужденного фио в совершении описанного преступления и иными письменными и вещественными доказательствами, исследованными в суде первой инстанции, подробное содержание которых приведено в приговоре, в частности:

протоколом осмотра места происшествия от 13 декабря 2019 г. с фотографиями, согласно которому по адресу: адрес был осмотрен подъезд жилого дома, где на первом этаже на электрощитке был изъят один сверток с веществом, на шестом этаже из батареи отопления был изъят один сверток с веществом, обнаруженные вещества были упакованы и опечатаны;

протоколом личного досмотра от 13 декабря 2019 г. фио, у которого из левого наружного кармана куртки черного цвета, надетой на нем, был обнаружен и изъят мобильный телефон модели XIAOMI в корпусе черного цвета с двумя сим-картами "Билайн", по поводу изъятого фио пояснил, что данный телефон принадлежит ему;

протоколом осмотра мобильного телефона от 13 декабря 2019 года, согласно которому был осмотрен мобильный телефон XIAOMI, изъятый в ходе личного досмотра фио 13 декабря 2019 года, в памяти которого были обнаружены фотографии закладок, сделанные 13 декабря 2019 года в подъезде жилого дома по адресу: адрес (в памяти телефона в разделе "камера" содержатся только две фотографии, на первой фотографии - электрощиток, на второй фотографии - батарея отопления в подъезде дома, обе фотографии сделаны с помощью данного мобильного телефона телефон декабря 2019 г, расположение файлов фотографии на внутренней памяти телефона).

Согласно заключению судебно-химической экспертизы от 21 февраля 2020 года, вещества общей массой сумма (первоначальная масса - сумма), изъятые в ходе осмотра места происшествия, содержат в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6 - моноацетилморфин и ацетилкодеин.

Выводам суда о виновности в совершении описанного преступления соответствуют и иные письменные и вещественные доказательствами, исследованные в суде первой инстанции, подробное содержание которых приведено в приговоре.

Представленные сторонами в ходе судебного разбирательства доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом первой инстанции, правильно оценены в соответствии с положениями ст. ст. 17, 87, 88 и 307 УПК РФ. Оценку, данную собранным по делу доказательствам, в том числе показаниям подсудимого, судебная коллегия находит правильной.

Суд первой инстанции учел все обстоятельства, которые могли повлиять на его выводы о виновности фио в краже. В приговоре приведены основания, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие. Данных о том, что суд необоснованно исследовал недопустимые доказательства, в материалах дела также не содержится.

В основу приговора судом положены лишь те доказательства, которые были исследованы в судебном заседании и все они получили оценку в приговоре.

Оснований не доверять показаниям свидетелей обвинения у суда не было, поскольку они не имеют существенных противоречий, логичны, последовательны и согласуются как между собой, так и с другими доказательствами по делу, при этом все свидетели давали показания после разъяснения им процессуальных прав, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, также они были предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Судебная коллегия отмечает, что показания лиц на предварительном следствии, которые были оглашены в суде в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ, изложены в приговоре в соответствии с протоколом судебного заседания и материалами уголовного дела.

Судами первой и апелляционной инстанций не установлено существенных нарушений УПК РФ, допущенных органами предварительного следствия при производстве по делу.

Все доказательства по уголовному делу, как в совокупности, так и каждое в отдельности получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. При этом каких-либо нарушений при сборе доказательств, которые могли бы стать основанием для признания их недопустимыми, в соответствии со ст. 75 УПК РФ допущено не было.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, оснований для признания их недопустимыми судебная коллегия не находит.

Кроме того, следует отметить, что в деле отсутствуют объективные данные, которые давали бы основание полагать, что по настоящему уголовному делу имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения, либо их фальсификации.

Также суд первой инстанции обоснованно признал выводы экспертиз допустимыми, поскольку они получены в установленном законом порядке, выводы экспертов основаны на представленных документах, оснований которым не доверять не имеется, экспертные заключения оценены в приговоре в соответствии с требованиями УПК РФ.

Вопреки доводам жалобы, вес изъятого запрещенного вещества установлен способом, не вызывающим у судебной коллегии нареканий, само заключение экспертизы научно обоснованно, при таких обстоятельствах предположительные суждения фио о завышенном весе изъятого героина не основаны на материалах дела и исследованных доказательствах.

Каких-либо обстоятельств, дающих основание полагать, что следователи, в производстве которых находилось данное уголовное дело, государственный обвинитель либо председательствующий судья были лично, прямо или косвенно заинтересованы в исходе уголовного дела, не имеется, как и отсутствуют обстоятельства, предусмотренные ч. 1 ст. 61 УПК РФ, исключающие участие следователя, государственного обвинителя или судьи в производстве по уголовному делу.

Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора по делу не допущено. Заявленные сторонами ходатайства разрешены судом в соответствии с требованиями закона, принятые по этим ходатайствам решения суда достаточно мотивированы и являются правильными.

Из протокола судебного заседания суда первой инстанции видно, что возражений относительно начала судебного следствия, в том числе по причине неготовности сторон к участию в процессе заявлено не было.

Не возражали участники процесса и окончить судебное следствие в объеме, проведенном судом.

Заявленные осужденным в суде апелляционной инстанции ходатайства о проведении экспертизы телефона, а также установлении хронологии его перемещений на основании данных о местонахождении его телефона и его автомашины были обсуждены и разрешены судебной коллегией с учетом порядка и правил предоставления новых доказательств в суде апелляционной инстанции, предмета разбирательства в суде апелляционной инстанции, а также пределов прав апелляционного суда.

Приговор суда не содержит предположений либо оценочных суждений, не подтвержденных исследованными доказательствами.

Судом правильно установлены фактические обстоятельства преступного деяния, совершенного фио, место, время и способ его совершения, форма вины, мотивы и цель преступлений, их последствия, о которых суд указал в приговоре, мотивировав свои выводы.

С учетом установленных обстоятельств дела суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины фио в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, то есть умышленных действиях, направленных на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, и на основании сделанного анализа исследованных доказательств правильно квалифицировал его действия как совершение фио преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Соглашается с этой оценкой суда первой инстанции и судебная коллегия апелляционной инстанции.

Судом первой инстанции проверена и обоснованно отвергнута версия подсудимого о хранении героина для себя.

При этом суд верно исходил как из характера действий фио, так и из объективных обстоятельств, связанных с указанием им на места уже сделанных закладок (о чем в деле имеется рапорт сотрудника полиции).

Более того, в своих первоначальных показаниях в качестве подозреваемого и обвиняемого фио сам не отрицал, что оба свертка с героином в подъезде жилого дома (у электрощитка и в батарее отопления) расположил именно он. Им же самим были сделаны на телефон фотографии мест тайников.

Указанные действия характерны для лиц, создающих тайники с наркотическими средствами с целью их последующего сбыта наркозависимым лицам бесконтактным (законспирированным) способом.

Суд первой инстанции правомерно отнесся критически к показаниям подсудимого фио о том, что изъятые наркотики предназначались для личного употребления им самим.

Аналогичной процессуальной позиции придерживался фио и в апелляционной жалобе, а также в своих первоначальных показаниях в качестве подозреваемого и обвиняемого.

Между тем, суд апелляционной инстанции, как и районный суд, не доверяет таким показаниям фио, они противоречивы и путаны (он то указывает, что фотографии мест-тайников делал он сам, то что эти фотографии он получил от сбытчика наркотиков; он то не оспаривает принадлежность ему обоих свертков с героином, то отрицает, что им был сделан тайник у батареи отопления, хотя сам же это место и показал, чем активно способствовал раскрытию и расследованию преступления), они надуманны и нелогичны (фио, согласно материалам дела, не имел связей с адресом: адрес, значительно удаленным от места его жительства, а в суде апелляционной инстанции фио настаивал, что по указанному адресу он был впервые).

Кроме того, согласно показаниям свидетеля Ляшина, он сам видел, как фио делает закладку-тайник и фотографирует ее на свой телефон.

Наличие у фио наркотической зависимости, на что им обращено внимание в жалобе, само по себе не исключает совершения описанных в приговоре действий именно с целью сбыта.

Таким образом, сделанные фио две закладки-тайники с героином предназначались для передачи наркотика иным лицам, то есть с целью сбыта.

В итоге, соглашается с оценкой суда несостоятельной версии фио и судебная коллегия апелляционной инстанции, поскольку оснований для иной квалификации действий осужденного у суда не имелось.

Необходимых данных для применения закона о менее тяжком преступлении в рассмотренном деле также нет.

Судебной коллегией проверен вопрос о возможности изменения категории преступления на менее тяжкую и о применении в деле положений ч. 1 ст. 53.1 УК РФ.

При обсуждении данного вопроса учитывались, помимо прочего, способ совершения преступления, степень реализации преступных намерений, форма вины, мотив и цель совершения деяния, характер и размер наступивших последствий, а также другие фактические обстоятельства преступления, влияющие на степень его общественной опасности.

Однако коллегия, изучив вышеприведенные данные, пришла к выводу о том, что фактические обстоятельства совершенного преступления не свидетельствуют о меньшей степени его общественной опасности.

В таком случае основания для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ и ч. 1 ст. 53.1 УК РФ в настоящем деле отсутствуют.

Приговор постановлен в соответствии с требованиями ст. ст. 302, 307 и 308 УПК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, наказание осужденному чрезмерно суровым судебная коллегия не находит, поскольку оно назначено в соответствии с требованиями закона, характера и степени общественной опасности содеянного, конкретных обстоятельств дела и данных о личности осужденного, в том числе описанных в жалобе, смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств.

Частичное признание осужденным своей вины, состояние здоровья осужденного, влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи, наличие у него иждивенцев, в том числе малолетних детей, - были учтены судом при назначении наказания, на что прямо указано в приговоре.

Кроме того, судом признано наличие в действиях фио смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, связанного с сообщением сотрудникам полиции о тайнике-закладке на 6 этаже у батареи отопления, а также пароля от своего телефона, в котором были обнаружены фотографии мест закладок, сделанные фио.

Следует согласиться с районным судом и по поводу применения в данном деле реального, а не условного наказания.

Решение суда о неприменении в настоящем деле положений ст. 73 УК РФ, возможности исправления фио только в условиях изоляции от общества мотивировано в приговоре.

Так, положения ч. 1 ст. 60 УК РФ обязывают суд назначать лицу, признанному виновным в совершении преступления, справедливое наказание. Согласно ст. 6 УК РФ, справедливость назначенного подсудимому наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Обязанность суда учитывать при назначении наказания, в том числе характер и степень общественной опасности преступления, вытекает и из положений ч. 3 ст. 60 УК РФ.

По смыслу ст. 73 УК РФ, суд может постановить считать назначенное наказание условным только в том случае, если придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания. При этом суд должен учитывать не только личность виновного и смягчающие обстоятельства, но и характер, и степень общественной опасности совершенного преступления.

По настоящему делу указанные выше требования закона судом выполнены в полной мере. Дав верную оценку вышеприведенным данным о личности фио суд, тем не менее, пришел к обоснованному выводу о реальном исполнении назначенного им наказания, исходя, в том числе, и из характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения, как этого требует закон.

При этом каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления и дающих основания для применения к назначенному фио наказанию положений ст. 64 УК РФ, не усмотрел суд первой инстанции, не находит таковых и судебная коллегия.

По мнению суда апелляционной инстанции, вышеизложенные обстоятельства с максимальной ясностью свидетельствуют о том, что районный суд не ограничился лишь перечислением в приговоре обстоятельств, смягчающих наказание фио, но и реально учел их при определении размера наказания.

Нарушений закона при применении ст. 72 УК РФ, а также при определении вида исправительного учреждения суд не допустил.

Вместе с тем, в силу ст. 389.15 УПК РФ, основаниями изменения судебного решения в апелляционном порядке наряду с другими является несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

Такие нарушения закона допущены по настоящему делу.

Частично соглашаясь с доводами апелляционной жалобы, судебная коллегия отмечает, что постановленный приговор суда подлежит изменению, поскольку некоторые выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Как видно из приговора, описывая объективную сторону преступления, суд указал, что фио разделил приобретенный им героин общей массой сумма на две части.

Между тем, судом не исследовано и в приговоре не приведено, на основании каких доказательств суд пришел к выводу о том, что именно фио разделил имевшийся у него героин на две части (два свертка), поскольку не исключается, что изъятый при осмотре места происшествия героин в двух свертках в таком виде приобрел сам фио.

В связи с тем, что доказательств разделения фио наркотика на две части (два свертка) в деле не имеется и в приговоре не приведено, оснований для указания этих его действий в описательно-мотивировочной части приговора не имелось.

Указанное нарушение считает необходимым исправить суд апелляционной инстанции, частично соглашаясь с доводами апелляционной жалобы.

Исключая ссылку на описанные действия фио из приговора, судебная коллегия вследствие этого соразмерно снижает размер назначенного ему наказания.

Определяя окончательную меру наказания по делу, апелляционный суд учитывает все заслуживающие внимания данные о личности фио и установленные судебными инстанциями обстоятельства, в том числе сведения о состоянии его здоровья, сообщенные им в апелляционной жалобе.

Иных оснований для дальнейшего смягчения наказания в рамках состязательного процесса суду представлено не было, и судебная коллегия таких оснований не видит.

При этом вносимые в приговор суда изменения не влекут его изменения в отношении иных критериев, вышеоценённых судом апелляционной инстанции (в частности, об отсутствии оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 64, 73, 53.1 УК РФ).

Особое внимание апелляционная коллегия обращает на то обстоятельство, что исключение ссылки на разделение вещества на две части не влияет на выводы суда о доказанности вины фио и юридической квалификации его действий, а потому не предполагает дальнейшего изменения приговора.

Нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение (по иным основаниям, помимо описанных), приговора суда, по делу не установлено.

В остальной части приговор суда отвечает требованиям статьи 297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Хорошевского районного суда адрес от 29 апреля 2021 года в отношении

фио

изменить:

из описательно-мотивировочной части приговора исключить ссылку на то, что Махмудов А. Ф. разделил наркотическое средство общей массой сумма на две части, и смягчить назначенное фио по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание до 7 лет 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции по правилам гл. 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев (осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения) путем подачи жалобы (представления) через районный суд, а по истечении данного срока - путем подачи жалобы во Второй кассационный суд общей юрисдикции. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи