Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 24 февраля 2022 г. по делу N 33-45155/2021

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Семченко А.В., судей Жолудовой Т.В., Климовой С.В.

при помощнике судьи фио, с участием прокурора Морозовой Е.П, заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Жолудовой Т.В. дело по апелляционной жалобе фио на решение Тимирязевского районного суда города Москвы от дата, постановлено:

Исковые требования фио к ФГУ фио о признании незаконным увольнения, восстановлении на работе, взыскании заработной платы, - удовлетворить частично.

Взыскать с ФГУ фио в пользу фио заработную плату в размере сумма, компенсацию морального вреда в размере сумма, а всего сумма.

В удовлетворении остальной части иска фио - отказать.

Взыскать с ФГУ фио госпошлину в доход бюджета г.Москвы в размере сумма;

установила:

фио обратился в суд с иском к ФГБУ "НАИМЕНОВАНИЕ"), с учетом уточнения исковых требований просил признать незаконным его увольнение с должности заведующего методическим отделом ФГБУ "НАИМЕНОВАНИЕ" и восстановить его на работе в указанной должности; признать незаконным его увольнение с должности заведующего лабораторией стандартизации и метрологического обеспечения измерений ФГБУ "НАИМЕНОВАНИЕ" и восстановить его на работе в указанной должности; взыскать с ответчика в свою пользу задолженность по заработной плате в размере сумма за октябрь, декабрь дата, январь, февраль дата, задолженность по выплате компенсации за неиспользованный отпуск в размере сумма, компенсацию за время вынужденного прогула, компенсацию морального вреда в размере сумма; признать незаконным приказ ФГБУ "НАИМЕНОВАНИЕ" от дата N о переводе (назначении) на должность заведующего методическим отделом фио с дата.

В обоснование заявленных требований истец указал, что состоял в трудовых отношениях с ФГБУ "НАИМЕНОВАНИЕ" на основании трудового договора от дата N и дополнительного соглашения к нему от дата Nв должности заведующего методическим отделом и заведующего лабораторией стандартизации и метрологического обеспечения измерений по совместительству. дата работодатель направил ему уведомление о прекращении трудового договора и увольнении с должности заведующего методическим отделом по основаниям ст. 288 Трудового кодекса РФ и освобождении от должности заведующего лабораторией стандартизации и метрологического обеспечения измерений по основаниям п.4 ст. 60.2 Трудового кодекса РФ. дата истец был уволен с должности заведующего методическим и освобожден от должности заведующего лабораторией стандартизации и метрологического обеспечения измерений. Считает свое увольнение по основаниям ст. 288 Трудового кодекса РФ незаконным, поскольку на должность заведующего методическим отделом не был принят новый работник, а был назначен в порядке перевода фио, который также работает в ФГБУ "НАИМЕНОВАНИЕ" старшим научным сотрудником и заведующим лабораторией методического руководства морской наблюдательной сетью. Также полагает, что не мог быть освобожден от должности заведующего лабораторией стандартизации и метрологического обеспечения измерений по основаниям п. 4 ст. 60.2 Трудового кодекса РФ, так как данную работу следует квалифицировать как как работу по внешнему совместительству. Кроме того работодатель имеет перед ним задолженность по выплате заработной платы за октябрь, декабрь дата. и за январь, февраль дата, с учетом которой также не доплачена компенсация за неиспользованный отпуск. Неправомерными действиями ответчика истцу причинен моральный вред, который он оценивает в сумма.

В судебном заседании суда первой инстанции истец и представитель истца исковые требования поддержали, представитель ответчика требования не признал, представитель третьего лица не явился, извещен.

Суд постановилприведенное выше решение, об отмене которого просит истец фио по доводам апелляционной жалобы.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 ГПК Российской Федерации основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Изучив материалы дела, рассмотрев вопрос о возможности рассмотрения дела в отсутствие неявившегося представителя третьего лица Росгидромета, выслушав в судебном заседании истца фио, представителей истца фио, фио, поддержавших доводы апелляционной жалобы, представителя ответчика фио, просившего оставить решение суда без изменения, заключение прокурора, полагавшего решение суда законным и обоснованным, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность постановленного по делу судебного постановления в соответствии с частью 1 статьи 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу об отмене решения суда в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании компенсации за неиспользованный отпуск, изменении в части взысканной суммы государственной пошлины, в остальной части предусмотренных ст. 330 ГПК РФ оснований для отмены или изменения решения суда не усматривает с учетом следующего.

Судом установлено и подтверждается письменными материалами дела, истец фио с дата работал в ФГБУ "НАИМЕНОВАНИЕ" по трудовому договору N *** в должности ведущего научного сотрудника по совместительству на 0, 5 ставки. Трудовой договор был заключен сторонами на неопределенный срок.

На основании дополнительного соглашения от дата N *** к трудовому договору истец был переведен на должность заведующего методическим отделом, заведующего лабораторией стандартизации и метрологического обеспечения измерений.

В соответствии с приказом от дата N к фио, ведущий научный сотрудник по совместительству отдела геофизических исследований, переведен на должность заведующего методическим отделом по совместительству, с исполнением обязанностей по должности заведующего лабораторией стандартизации и метрологического обеспечения измерений по совмещению должностей.

дата фио под подпись вручено уведомление N *** о расторжении с ним трудового договора от дата N *** с дополнительным соглашением к нему от дата N *** в связи с приемом на работу работника по основному месту работы и об освобождении фио от исполнения дополнительных обязанностей по совмещаемой должности заведующего лабораторией стандартизации и метрологического обеспечения измерений. В уведомлении указано, что с дата трудовой договор с ним будет расторгнут.

Приказом от дата N к фио уволен с должности заведующего методическим отделом по совместительству дата на основании ст. 288 ТК РФ в связи с приемом на работу работника, для которого эта работа будет являться основной. С приказом ознакомлен под подпись дата.

Из материалов дела также следует, что на должность заведующего методическим отделом, которую на условиях совместительства ранее занимал истец, дата был принят фио, для которого эта работа является основной. фио, ранее занимавший должность ведущего научного сотрудника лаборатории методического руководства морской наблюдательной сетью Росгидромета, назначен на должность заведующего методическим отделом путем перевода, о чем с ним дата заключено дополнительное соглашение N3 к трудовому договору, ответчиком издан приказ о переводе от дата N.

Разрешая спор об увольнении по основанию ст. 288 Трудового кодекса РФ с должности заведующего методическим отделом, суд первой инстанции с учетом установленных обстоятельств, а также норм материального права, подлежащих применению к спорным отношениям, оценив по правилам статьи 67 ГПК РФ представленные доказательства, пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований фио о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе в должности заведующего методическим отделом, признании незаконным приказа ФГБУ "НАИМЕНОВАНИЕ" от дата N о переводе (назначении) на должность заведующего методическим отделом фио

Установив в ходе судебного разбирательства факты работы фио в ФГБУ "НАИМЕНОВАНИЕ" в должности заведующего методическим отделом по совместительству, принятия на указанную должность работника, для которого данная работа является основной, учитывая, что положения ст. 288 Трудового кодекса РФ не содержат требований о том, что в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, такой работник не может являться сотрудником работодателя, суд сделал обоснованный вывод о наличии у работодателя законных оснований для расторжения трудового договора с истцом на основании статьи 288 Трудового кодекса РФ. Поскольку работодатель в письменной форме в установленный законом срок предупредил истца о предстоящем увольнении, суд признал процедуру увольнения истца с должности заведующего методическим отделом по совместительству соблюденной.

Отказывая в удовлетворении исковых требований о признании незаконным увольнения с должности заведующего лабораторией стандартизации и метрологического обеспечения измерений и восстановлении на работе в указанной должности, суд первой инстанции правильно исходил из того, что выполнение работы по данной должности было поручено истцу путем совмещения должностей в порядке ст. 60.2 Трудового кодекса РФ, досрочная отмена поручения о выполнении дополнительной работы является правом работодателя, срок уведомления об отмене поручения о выполнении дополнительной работы, предусмотренный п. 4 ст. 60.2 Трудового кодекса РФ, ответчиком соблюден.

С учетом того, что правовых оснований для восстановления истца на работе не имелось, суд отказал во взыскании заработка за время вынужденного прогула.

Судебная коллегия в полной мере соглашается с указанными выводами суда первой инстанции, поскольку они основаны на надлежащей оценке представленных доказательств и сделаны в соответствии с подлежащими применению нормами права.

Согласно ст. 60.1 Трудового кодекса Российской Федерации работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство).

В соответствии со ст. 282 Трудового кодекса Российской Федерации совместительство - выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время.

В соответствии со ст. 288 Трудового кодекса Российской Федерации помимо оснований, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, трудовой договор, заключенный на неопределенный срок с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, о чем работодатель в письменной форме предупреждает указанное лицо не менее чем за две недели до прекращения трудового договора.

Анализ приведенной правовой нормы позволяет прийти к выводу о том, что для прекращения трудового договора, заключенного с работником, работающим по совместительству, достаточно соблюдения двух условий: представление надлежащих доказательств приема на работу работника для которого эта работа будет являться основной, уведомление (предупреждение) работодателем в письменной форме указанного лица не менее чем за две недели до прекращения трудового договора.

Учитывая, что условия заключенного сторонами трудового договора сторонами не оспаривались, истец работал у ответчика в должности заведующего методическим отделом по внешнему совместительству, под роспись за две недели был предупрежден о прекращении с ним трудового договора в связи с приемом на эту должность работника, для которого работа будет являться основной, такой работник был работодателем принят на работу, вывод суда первой инстанции о том, что оснований для удовлетворения требований фио о признании незаконным увольнения не имеется, является правильным.

Оспаривая законность увольнения, истец ссылался на то, что ответчик не принимал на его место другого работника, для которого данная работа стала бы основной, перевод фио с иного места работы в этой же организации не может расцениваться как прием на работу.

Указанные доводы были проверены судом первой инстанции и отклонены как основанные на неправильном толковании норм материального права.

В соответствии со ст. 72.1 Трудового кодекса РФ перевод на другую работу - постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных частями второй и третьей статьи 72.2 Кодекса.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в пункте 16 Постановления N 2 от 17 марта 2004 года, переводом на другую работу следует считать постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем (часть первая статьи 72.1 ТК РФ).

Исходя из совокупного толкования вышеприведенных норм материального права, по своим правовым последствиям, перевод на постоянную работу, при продолжении работы у того же работодателя, идентичен приему на работу, так как с момента перевода у работника изменяются существенные условия труда.

Доводы апелляционной жалобы истца о том, что назначение на должность заведующего методическим отделом фио произведено без конкурса в нарушение ч. 2 ст. 336.1 ТК РФ, судебная коллегия полагает несостоятельными, учитывая, что методический отдел ФГБУ "НАИМЕНОВАНИЕ" в соответствии с Положением о нем, утвержденным Росгидрометом 22.06.2017, научно-исследовательских задач не выполняет, в связи с чем должность заведующего отделом не отнесена к перечню должностей, утвержденных приказом Минобрнауки России от 02.09.2015 N 937 "Об утверждении перечня должностей научных работников, подлежащих замещению по конкурсу, и порядка проведения указанного конкурса", конкурсные процедуры при назначении истца на указанную должность также не проводились.

В апелляционной жалобы истец, оспаривая вывод суда о том, что работа в должности заведующего лабораторией стандартизации и метрологического обеспечения измерений осуществлялась истцом в порядке совмещения должностей, ссылается на то обстоятельство, что дополнительным соглашением от дата N *** к трудовому договору ему предоставлена работа по должности "заведующего отделом, заведующего лабораторией стандартизации и метрологического обеспечения измерений", в связи с чем прекращение данной работы не могло быть произведено в порядке п. 4 ст. 60.2 Трудового кодекса РФ.

Судебная коллегия полагает данные доводы ошибочными, несоответствующими фактическим обстоятельствам дела, действительным намерениям сторон при заключении дополнительного соглашения от дата N ***, толкование которого с учетом иных письменных доказательств свидетельствует о правильной квалификации судом правоотношений сторон.

В соответствии со ст. 60.2 Трудового кодекса РФ с письменного согласия работника ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату (статья 151 настоящего Кодекса).

Поручаемая работнику дополнительная работа по другой профессии (должности) может осуществляться путем совмещения профессий (должностей). Поручаемая работнику дополнительная работа по такой же профессии (должности) может осуществляться путем расширения зон обслуживания, увеличения объема работ. Для исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику может быть поручена дополнительная работа как по другой, так и по такой же профессии (должности).

Срок, в течение которого работник будет выполнять дополнительную работу, ее содержание и объем устанавливаются работодателем с письменного согласия работника.

Работник имеет право досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель - досрочно отменить поручение о ее выполнении, предупредив об этом другую сторону в письменной форме не позднее чем за три рабочих дня.

Согласно выпискам из штатной расстановки ФГБУ "НАИМЕНОВАНИЕ" должности заведующего методическим отделом и заведующего лабораторией стандартизации и метрологического обеспечения измерений являются самостоятельными должностями. Должность заведующего отделом предусмотрена в штатном расписании объемом 0, 5 ставки. На указанный объем ставки с учетом 20-часовой рабочей недели истец принимался на работу в ФГБУ "НАИМЕНОВАНИЕ" по совместительству на основании трудового договора N*** от дата. В последующем дополнительным соглашением N *** от дата зафиксировано изменение условий трудового договора в отношении должностей, иные условия трудового договора, в том числе занимаемая ставка и продолжительность рабочего времени изменены не были.

В течение всего периода действия трудового договора в редакции дополнительного соглашения N *** от дата истцу начислялась заработная плата за работу в должности заведующего методическим отделом и доплата за дополнительную работу в должности заведующего лабораторией стандартизации и метрологического обеспечения измерений. Из содержания искового заявления следует, что истец знал о поручении ему работы в должности заведующего лабораторией стандартизации и метрологического обеспечения измерений в порядке совмещения должностей, каких-либо возражений у истца такое положение в период трудовых отношений с ответчиком не вызывало.

При таких данных, учитывая условия дополнительного соглашения N *** от дата, приказ ответчика N *** от дата, суд, давая оценку правоотношениям сторон при разрешении спора, правильно исходил из того, что фио занимал должность заведующего методическим отделом по совместительству с исполнением обязанностей заведующего лабораторией стандартизации и метрологического обеспечения измерений в порядке совмещения должностей.

Разрешая требования иска о взыскании задолженности по выплате заработной платы, суд первой инстанции правильно применив положения ст. ст. 129, 135, 140, 151 Трудового кодекса Российской Федерации, ст. 56 ГПК РФ об обязанности каждой стороны доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, и, установив, что работодатель в нарушение условий трудового договора не производил доплату за дополнительный объем работы - за дата в сумме сумма, за дата в сумме сумма, за февраль дата за фактически отработанное время за 6 дней в сумме сумма, пришел к выводу об удовлетворении требований истца в части взыскания задолженности по выплате заработной платы в сумме сумма в соответствии с произведенным расчетом, правильность которого доводами апелляционной жалобы истца не опровергается.

Вместе с тем суд не усмотрел оснований для удовлетворения требований истца о взыскании задолженности по компенсации за неиспользованный отпуск, с чем судебная коллегия согласиться не может, поскольку, разрешая спор в указанной части, суд не применил подлежащие применению нормы ст. 139 ТК РФ, Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.2007 N 922.

Частью 1 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации определено, что для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления.

В силу частей 2 - 4 той же статьи для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат.

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

На основании части 7 этой статьи Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.2007 г. N 922 утверждено Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы.

Согласно п. п. 4, 9 Положения расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно). Средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев. Средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате.

При этом пунктом 2 указанного Положения предусмотрено, что для расчета среднего заработка учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя, независимо от источников этих выплат. К таким выплатам относятся, в том числе, доплаты за совмещение профессий (должностей), расширение зон обслуживания, увеличение объема выполняемых работ, руководство бригадой и другие (подп. "к").

Учитывая, что доплата за дополнительный объем работ за октябрь дата, январь дата, взысканная судом, подлежит начислению в расчетном периоде для исчисления компенсации за неиспользованный отпуск и влияет на ее размер в сторону увеличения, оснований для отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании задолженности по компенсации за неиспользованный отпуск у суда не имелось.

При таком положении судебная коллегия приходит к выводу об отмене решения суда в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании задолженности по компенсации за неиспользованный отпуск и принятии в данной части по делу нового решения о частичном удовлетворении исковых требований.

Согласно представленному ответчиком расчету сумма начисленной истцу заработной платы в расчетном периоде, учтенной работодателем при начислении компенсации за неиспользованный отпуск, составила сумма С учетом взысканных сумм доплат за октябрь дата. - сумма, за январь дата. - сумма указанная сумма составит сумма, средний дневной заработок истца - сумма (сумма / 432, 57 дней расчетного периода = сумма), а размер компенсации за неиспользованный отпуск, подлежащий выплате истцу, - сумма (сумма х 56 дней неиспользованного отпуска = сумма). Таким образом, задолженность по компенсации за неиспользованный отпуск, подлежащая взысканию с ответчика, с учетом произведенной выплаты составляет сумма (сумма - сумма = сумма).

В соответствии с положениями ст. 237 ТК РФ, установив нарушение прав истца на оплату труда, суд пришел к выводу о взыскании с ответчика в пользу истца компенсации морального вреда, размер которой был определен судом в сумме сумма с учетом конкретных обстоятельств дела, требований разумности и справедливости.

Доводов о несогласии с решением суда в части определения размера компенсации морального вреда апелляционная жалоба истца не содержит.

Доводы апелляционной жалобы об оспаривании выводов суда, касающихся разрешения иных исковых требований, не содержат предусмотренных ст. 330 ГПК РФ оснований для отмены решения суда, основаны на ошибочном толковании норм материального права, иной оценке собранных по делу доказательств, выводы суда не опровергают.

Поскольку судебная коллегия пришла к выводу об отмене решения суда в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании компенсации за неиспользованный отпуск, также подлежит изменению решение суда в части взыскания с ответчика в доход бюджета города Москвы государственной пошлины. В соответствии со ст. 103 ГПК РФ с ответчика в доход бюджета г. Москвы надлежит взыскать государственную пошлину в размере сумма

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 328-330 ГПК РФ судебная коллегия

определила:

решение Тимирязевского районного суда города Москвы от дата отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании компенсации за неиспользованный отпуск, изменить в части взысканной суммы государственной пошлины.

Принять в отмененной части по делу новое решение.

Взыскать с Федерального государственного бюджетного учреждения "Наименование " компенсацию за неиспользованный отпуск в размере сумма

Взыскать с Федерального государственного бюджетного учреждения " наименование " государственную пошлину в доход бюджета города Москвы в размере сумма

В остальной части решение Тимирязевского районного суда города Москвы от дата оставить без изменения, апелляционную жалобу фио - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: