Апелляционное определение СК по гражданским делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции от 16 февраля 2022 г. по делу N 66-253/2022

Судебная коллегия по гражданским делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Гришиной Г.Н, судей Романовой Е.М, Харебиной Г.А.

при помощнике судьи Курышиной Е.Р, рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело N 3-0003/2021 по апелляционным жалобам общества с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ", общества с ограниченной ответственностью "Мэйл.ру" на решение Московского городского суда от 20 июля 2021 г, которым частично удовлетворены исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" к обществу с ограниченной ответственностью "Мэйл.ру" о защите исключительных смежных прав на фонограммы.

Заслушав доклад судьи Первого апелляционного суда общей юрисдикции Романовой Е.М, объяснения представителей истца общества с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" Черкасова А.Н, Головина Е.О, третьего лица Бырыкина Г.А, поддержавших апелляционную жалобу истца и возражавших относительно апелляционной жалобы ответчика, представителя ответчика общества с ограниченной ответственностью "Мэйл.Ру" Мисника Л.Н, представителей третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Музыкальное право" Рытвиной В.К, Морозова С.Н, поддержавших апелляционную жалобу ответчика и возражавших относительно апелляционной жалобы истца, представителя третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, АО "Фирма Мелодия" Федотова М.И, судебная коллегия по гражданским делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции

установила:

общество с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" (далее - ООО "Издательство Джем"), изменив свои требования в порядке статьи 39 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось в Московский городской суд с иском к МГЛ Мэйл.ру Интернет Эссет Лимитед, ООО "Мэйл.ру" о защите исключительных смежных прав на фонограммы, просило запретить ответчику создавать технические условия, обеспечивающие незаконное размещение и иное незаконное использование объектов смежного права - фонограмм: "За той рекой", "Аэропорт", "20:00", "Больше не встречу", "Запасной игрок", "Ступени", "Мона Лиза", "Под шум дождя", "Каюсь" на страницах информационно-телекоммуникационной сети Интернет путем удаления данных объектов в составе сборника по электронной ссылке на сайте ok.ru: https://ok.ru/music/playlist/15001249687, взыскать государственную пошлину в размере 6 000 рублей.

Определением суда от 17 марта 2021 г. принят отказ общества с ограниченной ответственностью "Издательство Джем" от исковых требований к МГЛ Мэйл.ру Интернет Эссет Лимитед, в связи с чем производство по гражданскому делу N 3-0003/2021 в названной части исковых требований прекращено.

В обоснование заявленных требований истец сослался на то, что является обладателем смежных прав на музыкальные произведения и фонограммы "За той рекой", "Аэропорт", "20:00", "Больше не встречу", "Запасной игрок", "Ступени", "Мона Лиза", "Под шум дождя", "Каюсь", переданные наследниками ФИО18 (псевдоним ФИО16) - изготовителя указанных фонограмм на основании лицензионного договора от 1 июня 2020 г. N 398D, которые неправомерно были размещены в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на странице сайта с доменным именем ok.ru, хостинг-провайдером и владельцем которого является ООО "Мэйл.Ру", без согласия правообладателя и без иного законного основания, чем нарушаются права ООО "Издательство ДЖЕМ".

По изложенным в исковом заявлении основаниям ООО "Издательство ДЖЕМ" просило суд обязать ответчика ООО "Мэйл.Ру" прекратить создание технических условий, обеспечивающих незаконное размещение и иное использование фонограмм "За той рекой", "Аэропорт", "20:00", "Больше не встречу", "Запасной игрок", "Ступени", "Мона Лиза", "Под шум дождя", "Каюсь" на страницах информационно-телекоммуникационной сети Интернет путем удаления данных объектов в составе сборника по электронной ссылке на сайте ok.ru: https://ok.ru/music/playlist/15001249687, взыскать государственную пошлину в размере 6 000 рублей.

Определением Московского городского суда от 21 сентября 2021 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Музыкальное право" (далее - ООО "Музыкальное право").

17 марта 2021 г. в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФИО1, ФИО22, ФИО14, ФИО2 и ФИО15

31 мая 2021 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ФГУП "Мелодия" (АО "Фирма Мелодия").

Представитель истца ООО "Издательство ДЖЕМ" в судебном заседании заявленные требования поддержал в полном объеме.

Представитель ответчика ООО "Мэйл.Ру" иск не признал, поддержал письменные возражения, в удовлетворении исковых требований просил отказать.

Представители третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Музыкальное право" просили в удовлетворении заявленных требований отказать, представили и поддержали письменные возражения, указав, что истец не доказал факт передачи ему спорных фонограмм и не доказал факт их принадлежности ФИО18, поскольку в обращении имеются экземпляры спорных фонограмм с указанием иного правообладателя, более того, имеются доказательства организации создания (записи) спорных фонограмм студией Moroz Records.

Третье лицо ФИО22 в судебном заседании поддержал исковые требования ООО "Издательство ДЖЕМ".

Представители третьего лица АО "Фирма Мелодия" возражали против удовлетворения требования истца относительно фонограммы "Больше не встречу", поскольку ее правообладателем является АО "Фирма Мелодия".

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание суда первой инстанции не явились. Представитель Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, участвующей в рассмотрении дела в качестве третьего лица, направил письменные объяснения, где рассмотрение спора оставил на усмотрение суда и просил рассмотреть дело в его отсутствие.

Решением Московского городского суда от 20 июля 2021 г. исковые требования ООО "Издательство ДЖЕМ" удовлетворены частично.

ООО "Мэйл.ру" запрещено создание технических условий, обеспечивающих незаконное размещение и иное использование фонограмм "20:00", "Каюсь" на странице сайта информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" с доменным именем www.ok.ru. С ООО "Мэйл.ру" в пользу ООО "Издательство ДЖЕМ" взыскана государственная пошлина в размере 6 000 рублей.

В удовлетворении остальной части исковых требований ООО "Издательство Джем" к ООО "Мэйл.ру" о защите исключительных смежных прав на фонограммы отказано.

В апелляционной жалобе ООО "Издательство ДЖЕМ" просит отменить решение суда первой инстанции, принять новое решение об удовлетворении исковых требований ООО "Издательство ДЖЕМ" в полном объеме.

Ссылается на то обстоятельство, что по договору от 1997 г, заключенному между Traditional Export Import Group и группой "Карнавал" в лице ФИО16, музыкальные произведения ФИО16, которые были им самостоятельно изготовлены, переданы по указанному договору для записи с мастертейпов на компакт-диски для дальнейшей продажи. Соответственно, фонограммы, переданные ФИО16, были изготовлены до заключения данного договора, тем самым доводы третьего лица опровергаются положениями самого договора.

Указывает, что по договору N 31-05/07 от 31 мая 2007 г, заключенному между ЗАО "Мороз Мьюзик" и ФИО16, последний признан изготовителем спорных фонограмм, в связи с чем именно с ФИО16 был заключен указанный договор.

Обращает внимание на то обстоятельство, что ООО "Музыкальное право", считая себя правообладателем спорных фонограмм, в 2007 г. заключило договор с ФИО16 на воспроизведение, тиражирование произведений и фонограмм на носителях, являющихся предметом иска по данному делу.

Ссылается на то обстоятельство, что решением Арбитражного суда города Москвы от 16 июля 2019 г. по делу N А40-182458/2017 один из цепочки договоров, по которому передавались права на объекты интеллектуальных прав, принадлежащих ФИО16, а именно, договор N01/2010 от 10 сентября 2010 г, заключенный между ООО "Музыкальное право" и ООО "Концертное агентство Лавина концерт" признан ничтожным.

Ссылается на то, что наследники ФИО18 вступив в наследование исключительными авторскими и смежными правами в 2011 г, передали исключительное право на использование спорных фонограмм истцу, предоставив флеш-накопитель, содержащий фонограммы, при заключении договора. При этом в целях верной идентификации переданных истцу фонограмм между сторонами был подписан акт приема-передачи от 2 ноября 2020 г, согласно которому наследники ФИО16 передали истцу экземпляры фонограмм на флэш-накопителе ADATA UV128/64GB, серийный номер N.

Оспаривает принадлежность фонограммы "Больше не встречу" АО "Фирма Мелодия" как правообладателю, поскольку соответствующих доказательств третьим лицом в материалы дела не представлено.

В апелляционной жалобе ООО "Мэйл.Ру" просит отменить решение суда первой инстанции, принять новое решение, отказав в удовлетворении исковых требований ООО "Издательство ДЖЕМ".

Полагает, что суд первой инстанции необоснованно установилналичие исключительных прав у истца на фонограммы "20:00", "Каюсь", поскольку истцом не представлено доказательств, подтверждающих наличие прав на спорные фонограммы, в защиту которых он обратился. Также, не подтверждается наличие прав на спорные фонограммы у наследников ФИО16 и факт передачи истцу по лицензионному договору с наследниками ФИО16 указанных в нём фонограмм музыкальных произведений.

Указывает, что истцом не доказана идентичность фонограмм, переданных по лицензионному договору с наследниками ФИО16, и не представлены доказательства передачи истцу данных объектов путем направления файлов на электронную почту. Полагает, что истец не доказал факт размещения спорных фонограмм на сайте ответчика.

Хронометражи спорных фонограмм "20:00", "Каюсь", указанных в каталоге к лицензионному договору N398D от 1 июня 2020 г, и фонограмм с идентичными и схожими названиями, размещенные на спорном сайте и на диске истца, имеют различия.

Ссылается на то, что отсутствие у истца прав на фонограмму "20:00" было установлено решением Московского городского суда от 20 января 2021 г, оставленным без изменения апелляционным определением от 27 июля 2021 г.

Относительно апелляционной жалобы истца ООО "Мэйл.Ру" представил возражения, согласно которым просил оставить жалобу без удовлетворения. Указывает, что истцом не представлено доказательств, подтверждающих наличие прав на спорные фонограммы, в защиту которых он обратился; материалами дела не подтверждается наличие прав на спорные фонограммы у наследников ФИО16 и факт передачи истцу по лицензионному договору с наследниками ФИО16 указанных в нём фонограмм музыкальных произведений. При этом материалы дела содержат доказательства принадлежности прав на фонограммы третьим лицам.

В письменных возражениях относительно апелляционной жалобы истца третье лицо ООО "Музыкальное право" просит решение Московского городского суда от 20 июля 2021 г. отменить, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, указывая, что ему принадлежат исключительные права на спорные фонограммы "За той рекой", "Аэропорт", "Больше не встречу", "Запасной игрок", "Ступени", "Мона Лиза", "Под шум дождя", доказательств обратного истцом в ходе судебного заседания представлено не было. Исключительно право на спорную фонограмму "20:00" принадлежит так же ООО "Музыкальное право", что подтверждено решением Московского городского суда от 20 января 2021 г, оставленным без изменения апелляционным определением от 27 июля 2021 г. Фонограмма "Каюсь" была выпущена в составе альбома "Молись, дитя" 2002 г, изготовленного компанией J.R.C. (Украина, Киев).

В письменных возражениях относительно апелляционной жалобы истца третье лицо АО "Фирма Мелодия" просит решение Московского городского суда от 20 июля 2021 г. в части отказа в удовлетворении требования по фонограмме "Больше не встречу" в связи с недоказанностью наличия у истца права оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Издательство Джем" - без удовлетворения.

В судебное заседание апелляционной инстанции не явились третьи лица ФИО15, ФИО2, ФИО14, представитель третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (далее - Роскомнадзор), о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом, представитель Роскомнадзора ходатайствовал о рассмотрении дела в его отсутствие.

Частью 3 статьи 167 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что суд вправе рассмотреть дело в случае неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле и извещенных о времени и месте судебного заседания, если ими не представлены сведения о причинах неявки или суд признает причины их неявки неуважительными.

По смыслу статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах лицо само определяет объем своих прав и обязанностей в гражданском процессе. Лицо, определив свои права, реализует их по своему усмотрению. Распоряжение своими правами является одним из основополагающих принципов судопроизводства. Поэтому неявка лица, извещенного в установленном порядке о времени и месте рассмотрения дела, является его волеизъявлением, свидетельствующим об отказе от реализации своего права на непосредственное участие в судебном разбирательстве.

Судебная коллегия по гражданским делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции, руководствуясь статьей 167 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, признала возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенного о рассмотрении данного дела в суде апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в соответствии со статьями 327 и 3271 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, возражений на них, выслушав объяснения представителей истца общества с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" Черкасова А.Н, Головина Е.О, третьего лица Бырыкина Г.А, поддержавших апелляционную жалобу истца и возражавших относительно апелляционной жалобы ответчика, представителя ответчика общества с ограниченной ответственностью "Мэйл.Ру" Мисника Л.Н, представителей третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Музыкальное право" Рытвиной В.К, Морозова С.Н, поддержавших апелляционную жалобу ответчика и возражавших относительно апелляционной жалобы истца, представителя третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, АО "Фирма Мелодия" Федотова М.И, приходит к следующим выводам.

Согласно статье 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации интеллектуальная собственность охраняется законом (пункт 2); результатами интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана, являются, в том числе, фонограммы (пункт 1).

По правилам пункта 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, если данным кодексом не предусмотрено иное (статья 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации). Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных данным кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными данным кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается данным кодексом.

Одним из способов распоряжения исключительным правом на произведение является заключение лицензионного договора о предоставлении права использования произведения. Так, согласно статьям 1235, 1286 Гражданского кодекса Российской Федерации по лицензионному договору одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах. Лицензионный договор заключается в письменной форме. При этом в силу статьи 1254 Гражданского кодекса Российской Федерации лицензиат вправе защищать исключительные права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 данного Кодекса.

На основании статьи 1322 Гражданского кодекса Российской Федерации изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. При отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке либо иным образом в соответствии со статьей 1310 данного Кодекса.

В силу статьи 1323 Гражданского кодекса Российской Федерации изготовителю фонограммы принадлежат: исключительное право на фонограмму; право на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования; право на защиту фонограммы от искажения при ее использовании; право на обнародование фонограммы, то есть на осуществление действия, которое впервые делает фонограмму доступной для всеобщего сведения путем ее опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо иным способом. При этом опубликованием (выпуском в свет) является выпуск в обращение экземпляров фонограммы с согласия изготовителя в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики. Права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей.

Согласно статьи 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации, изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использование фонограммы в соответствии со статьей 1229 данного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму независимо от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей.

В соответствии с Законом Российской Федерации от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах", действовавшим до 2004 г, фонограмма - это любая исключительно звуковая запись исполнений или иных звуков; экземпляр фонограммы - это копия фонограммы на любом материальном носителе, изготовленная непосредственно или косвенно с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков, зафиксированных в этой фонограмме; изготовитель фонограммы - это физическое или юридическое лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую звуковую запись исполнения или иных звуков, при отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается физическое или юридическое лицо, имя или наименование которого обозначено на этой фонограмме и (или) на содержащем ее футляре обычным образом (статья 4). Авторское право переходит по наследству (статья 29).

В силу пунктов 1, 2 статьи 6 названного Закона авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения. Авторское право распространяется как на обнародованные произведения, так и на необнародованные произведения, существующие в какой-либо объективной форме, в том числе письменной (рукопись, машинопись, нотная запись и так далее), изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео- или фотокадр и так далее).

Согласно пункту 2 статьи 9 названного Закона при отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения.

В силу пункта 2 статьи 13 Закона заключение договора на создание аудиовизуального произведения влечет за собой передачу авторами этого произведения изготовителю аудиовизуального произведения исключительных прав на воспроизведение, распространение, публичное исполнение, сообщение по кабелю для всеобщего сведения, передачу в эфир или любое другое публичное сообщение аудиовизуального произведения, а также на субтитрирование и дублирование текста аудиовизуального произведения, если иное не предусмотрено в договоре. Указанные права действуют в течение срока действия авторского права на аудиовизуальное произведение.

Исключительные права на использование произведения означают право осуществлять или разрешать, в том числе воспроизводить произведение (право на воспроизведение), распространять экземпляры произведения любым способом: продавать, сдавать в прокат и так далее (право на распространение) (пункт 2 статьи 16 Закона об авторском праве).

Договор о передаче исключительных имущественных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам (пункт 2 статьи 30 Закона об авторском праве).

Из материалов дела следует, что определением Московского городского суда от 27 июля 2020 г. удовлетворено заявление ООО "Издательство Джем" о принятии предварительных обеспечительных мер, направленных на обеспечение защиты авторских и (или) смежных прав на фонограммы "За той рекой", "Букет", "Аэропорт", "20:00", "Больше не встречу", "Запасной игрок", "Ступени", "Мона Лиза", "Под шум дождя", "Каюсь", "Осень пришла", "Откровение", "Птицы", "Разве ты не видишь", "Летучий голландец", "Спасательный круг", "Все пройдет", "Чудо-остров", "Я буду долго гнать велосипед", "Течет река Волга", "Два цветка" в составе сборника " ФИО3 ФИО24", размещенные на странице сайта информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" https://ok.ru/music/playlist/15001249687. Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, и иных лиц обязана прекратить создание технических условий, обеспечивающих размещение, распространение и иное использование фонограмм "За той рекой", "Букет", "Аэропорт", "20:00", "Больше не встречу", "Запасной игрок", "Ступени", "Мона Лиза", "Под шум дождя", "Каюсь", "Осень пришла", "Откровение", "Птицы", "Разве ты не видишь", "Летучий голландец", "Спасательный круг", "Все пройдет", "Чудо-остров", "Я буду долго гнать велосипед", "Течет река Волга", "Два цветка" в составе сборника " ФИО3 ФИО24", на вышеуказанной странице сайте информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". Одновременно установлен пятнадцатидневный срок для подачи заявителем искового заявления по требованию, в связи с которым судом приняты меры по обеспечению интересов заявителя (материал N 2и-3422/2020).

В установленный срок ООО "Издательство ДЖЕМ" подано исковое заявление о защите исключительных авторских и смежных прав на музыкальные произведения и фонограммы, владельцем и хостинг-провайдером сайта ok.ru, на страницах которого размещены указанные фонограммы, является ООО "Мэйл.ру".

Как следует из материалов дела, 1 июня 2020 г. между наследниками ФИО18 (псевдоним ФИО16) - ФИО1, ФИО22, ФИО23, ФИО2, ФИО21 (у каждого по 1/5 доле в праве на основании свидетельства о праве на наследство по закону), выступающими в качестве лицензиара, и ООО "Издательство Джем", выступающим лицензиатом, заключен лицензионный договор N 398D, согласно пункту 2.1 которого, лицензиар предоставляет лицензиату исключительную лицензию на использование объектов интеллектуальной собственности, указанных в каталоге, за вознаграждение, объекты интеллектуальной собственности передаются лицензиаром лицензиату посредством направления файлов на электронную почту лицензиата.

Из представленного истцом лицензионного договора от 1 июня 2020 г. N 398D усматривается, что к ООО "Издательство ДЖЕМ" перешли на условиях исключительной лицензии исключительные права на произведения, фонограммы, аудиовизуальные произведения, исполнение, изображения/обложки, перечисленные в приложении N 1 к договору.

Под произведением в настоящем договоре понимается музыкальное и (или) литературное произведение (результат интеллектуальной деятельности), исключительные права на использование которого принадлежат лицензиару.

В соответствии с пунктами 1.1.7, 1.1.8 договора от 1 июня 2020 г, истцу, как лицензиату, передано право на доведение произведений до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места м в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения). Также в отношении произведений истцу было передано право на переработку произведений (переделывать, обрабатывать, аранжировать и другим образом перерабатывать Произведение для создания производных Произведений, в том числе в форму Мобильного контента).

Согласно пунктов 1.2.6, 1.2.7 договора от 1 июня 2020 г, в отношении фонограмм и аудиовизуальных произведений истцу передано право на доведение до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к ним из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения), а также право на их переработку (в том числе в форму Мобильного контента).

В силу пунктов 1.3.6, 1.3.7 договора, в отношении исполнения истцу передано право на доведение записи исполнения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к записи из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения), а также на переработку записи исполнения (переделывать, обрабатывать, аранжировать или другим образом перерабатывать запись исполнения для создания производных записей исполнений, в том числе в форме Мобильного контента).

В соответствии с пунктом 2.1. договора, лицензиат предоставляет лицензиату исключительную лицензию на объекты интеллектуальной собственности, указанных в Каталоге (приложение N 1 к договору), за вознаграждение, указанное в п. 3.1. настоящего договора, а лицензиат обязуется выплачивать лицензиару обусловленное вознаграждение и осуществлять иные обязанности, указанные в Договоре. Лицензия на использование ОИС означает разрешение лицензиара (наследники ФИО16) осуществлять и/или разрешать осуществлять действия в отношении них в пределах территории в течение срока, способами, указанными в пункте1 договора.

В силу пункта 2.2.1 договора, лицензиар уполномочивает лицензиата выдавать пользователям (заключать с ними соответствующие сублицензионные договоры) на использование произведений, фонограмм, аудиовизуальных произведений, обложек, изображений, записи исполнений, в том числе, но не ограничиваясь, в составе любых сложных объектов (в том числе в составе аудиовизуальных произведений), а также в составе любых иных объектов, в том числе в составе рекламных аудио-роликов (то есть музыкально-постановочных произведений с текстом или без текста) в течение любого срока, на любой территории и любыми способами, а также без ограничения срока и территории.

На период срока действия лицензионного договора от 1 июня 2020 г, ввиду передачи исключительных прав в отношении указанных в Каталоге произведений, их фонограмм, исполнений, изображений и обложек, Лицензиар сохранил за собой право только на личное публичное исполнение Произведений путем живого исполнения, при этом право на получение вознаграждения из обществ по коллективному управлению имущественными правами при таком использовании остаются за лицензиатом (пункт 2.5. договора).

Из содержания пункта 3.6. договора также следует, что истцу переданы права не только на фонограммы музыкальных произведений, но и на сами произведения (музыкальные и литературные произведения, то есть на музыку и слова песен, исполнение которых записано фонограммой).

Согласно пункта 5.2.1. договора, лицензиар гарантирует лицензиату (ООО "Издательство Джем"), что является единственным обладателем прав на произведения, фонограммы и аудиовизуальные произведения и обладает в полном объеме правом на их использование, обладает в полном объеме правом на исполнение, за исключением случаев, о которых лицензиар уведомил Лицензиата в письменном виде на дату подписания договора.

Согласно пункта 5.2.2. договора, лицензиар гарантирует лицензиату, что только лицензиар (наследники ФИО16) имеют право предоставлять лицензиату лицензию и на дату заключения настоящего договора не существует ни одного договора, доверенности, либо документа, имеющего силу договора или доверенности, носящего характер лицензии, по которому третье лицо вправе распоряжаться (использовать) ОИС способами, указанными в Договоре. При этом, все доверенности, заключенные или выданные ранее, либо прекращены, либо утратили силу в связи с истечением срока, либо были отозваны, причем контрагенты и поверенные были поставлены в известность об этом и не оспаривают прекращение договоров или доверенностей.

В приложении N 1 от 1 июня 2020 г. к указанному лицензионному договору приведен каталог произведений, фонограмм и исполнений, исключительная лицензия на использование которых передана лицензиаром лицензиату ООО "Издательство ДЖЕМ". В каталоге содержатся разделы: наименование произведения/фонограммы; альбом/сингл; исполнитель и псевдоним; доля исполнителя; автор музыкального произведения и псевдоним; доля автора музыки; автор литературного произведения и псевдоним; доля автора текста; изготовитель фонограммы; доля изготовителя; хронометраж; год опубликования. Спорные объекты в количестве 9 приведены по указанным разделам каталога. При этом ФИО16 указан в качестве автора и исполнителя музыкальных произведений "Запасной игрок" (пункт 135), "20:00" (пункт 168), "Под шум дождя" (пункт 341), "Каюсь" (пункт 390), исполнителем музыкальных произведений "Мона Лиза" (пункт 137), "Ступени" (пункт 140), "За той рекой" (пункт 215), "Аэропорт" (пункт 243), совместно с рок-группой "Карнавал" - "Больше не встречу" (пункт 38) (т. 1 л.д. 16, 20, 22, 24-25, 29, 32).

В акте приема-передачи к договору N 398D, подписанному ФИО1, ФИО22, ФИО14, ФИО2, ФИО15, выступающими в качестве лицензиара, и ООО "Издательство ДЖЕМ", указано о том, что стороны записали на флеш-накопитель фонограммы, содержащие запись исполнения музыкальных произведений с текстом, указанных в приложении N 1 от 1 июня 2020 г, приложении 1.1 от 13 июля 2020 г, приложении 1.2 от 15 июля 2020 г, направленные лицензиату на электронную почту в соответствии с пунктом 2.1 Договора.

Разрешая спор и принимая решение о частичном удовлетворении исковых требований ООО "Издательство ДЖЕМ" к ООО "Мэйл.ру" относительно фонограмм "20:00", "Каюсь", суд первой инстанции, оценив представленные доказательства в совокупности, ссылаясь на положения статей 1225, 1229, 1270, 12531, 1304, 1322, 1323 Гражданского кодекса Российской Федерации, прослушав записи на представленных ООО "Музыкальное право" и АО "Фирма Мелодия" дисках, а также записи фонограмм, предоставленных истцом на цифровом носителе и полученных им от наследников ФИО18, и записи с экрана компьютера, на которой зафиксирован просмотр страниц сайта ok.ru (т. 2 л.д. 195), пришел к выводу о недоказанности истцом объема переданных ООО "Издательство ДЖЕМ" исключительных прав на фонограммы и факта передачи истцу в рамках лицензионного договора от 1 июня 2020 г. N 398D исключительных прав на музыкальные произведения и фонограммы "За той рекой", "Аэропорт", "Больше не встречу", "Запасной игрок", "Ступени", "Мона Лиза", "Под шум дождя", которые были размещены на страницах сайта информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" https://ok.ru, в связи с чем пришел к выводу об отказе в данной части в удовлетворении исковых требований, признав их неподтвержденными и необоснованными. При этом указал, что представленные суду диски с записями фонограмм не содержат сведений о том, что истец является их правообладателем. Кроме того, указано на невозможность идентификации объектов авторского и смежного права, в отношении которых исключительная лицензия передана истцу, при отсутствии доказательств технического преобразования фонограмм в современный формат, и отсутствия доказательств передачи объектов на электронную почту лицензиата согласно условий договора.

Судебная коллегия не может согласиться с такими выводами суда первой инстанции и находит решение подлежащим отмене ввиду следующего.

Предметом настоящего спора является защита прав на фонограммы девяти музыкальных произведений, переданных истцу наследниками ФИО16 (автора исполнителя и изготовителя спорных объектов), которые перешли к истцу в рамках лицензионного договора от 1 июня 2020 г, заключенного с наследниками ФИО16.

Согласно статьи 9 Закона об авторском праве право ФИО16 на данные произведения возникло в силу самого факта их создания творческим трудом. Данному автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование его произведения (пункт 1 статьи 16 Закона об авторском праве), смысл и содержание которых раскрыты в положениях пункта 2 данной статьи, а также в статьях 30, 31, 33, 49 названного Закона.

В соответствии со статьей 129 Гражданского кодекса Российской Федерации объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом, если они не ограничены в обороте.

Согласно статьи 1110 Гражданского кодекса Российской Федерации при наследовании имущество умершего (наследство, наследственное имущество) переходит к другим лицам в порядке универсального правопреемства, то есть в неизменном виде как единое целое и в один и тот же момент, если из правил настоящего Кодекса не следует иное. Универсальное правопреемство при наследовании происходит автоматически, когда наследник умершего гражданина принимает наследство. После этого все права и обязанности наследодателя перейдут к наследнику, при этом совершать какие-либо дополнительные действия для этого не требуется.

В силу пункта 83 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2012 г. N 9 (ред. от 24 декабря 2020 г.) "О судебной практике по делам о наследовании", исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом наследодателя, включается в состав наследства без подтверждения какими-либо документами, за исключением случаев, когда названное право признается и охраняется при условии государственной регистрации такого результата (например, в соответствии со статьей 1353 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пункта 87 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2012 г. N 9, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, перешедшее к нескольким наследникам, принадлежит им совместно и осуществляется ими согласно пункту 3 статьи 1229 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

На дату обращения в суд с заявлением о принятии предварительных обеспечительных мер (27 июля 2020 г.) действие лицензионного договора N 398D от 1 июня 2020 г, заключенного между ООО "Издательство ДЖЕМ" и наследниками ФИО16, не истекло, договор о передаче прав на фонограммы оспорен не был, не признан в установленном порядке недействительным, учитывая вышеприведенные положения закона и разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, судебная коллегия полагает, что истцом ООО "Издательство ДЖЕМ" представлены доказательства, подтверждающие передачу исключительных прав на спорные фонограммы, а также авторские права на произведения ФИО16, использованные в составе спорных фонограмм.

Между тем, отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции, оставив без надлежащей проверки законность размещения в сети "Интернет" спорных фонограмм, в нарушение требований части 2 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации неправильно распределил бремя доказывания между сторонами, необоснованно, без учета презумпции авторских и смежных прав у ФИО16, перехода данных прав порядке универсального правопреемства его наследникам, возложил на истца бремя доказывания включения в состав наследственной массы прав на спорные фонограммы.

Судебная коллегия признает, что исключительные авторские и смежные права на музыкальные произведения принадлежат наследникам, если только не будет доказано, что указанные права были отчуждены наследодателем в рамках соответствующих сделок на конкретные (идентифицированные) объекты авторского права.

Следовательно, бремя доказывания факта исключения прав на объекты интеллектуальной собственности из наследственной массы должно быть возложено на лиц, заявляющих о том, что при жизни наследодателем заключены сделки, в рамках которых соответствующие права на конкретные (идентифицированные) объекты были отчуждены наследодателем как автором произведения или изготовителем фонограммы.

Защита прав третьих лиц, которым исключительные права на объекты интеллектуальной собственности были отчуждены наследодателем при жизни (как правообладателем соответствующих исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности) возможна посредством подачи искового заявления в защиту своих прав, признании права или оспаривания сделок, совершенных наследодателями по распоряжению исключительными правами, приобретенными в порядке наследования.

Принадлежность исключительных прав на музыкальные произведения наследодателю как автору музыкального или литературного произведения, исключительных прав исполнение музыкального произведения (со словами или без), смежных прав на фонограмму как изготовителю фонограммы признается постольку, поскольку не оспариваются факт авторства произведений и изготовления фонограмм, а также факт исполнения музыкального произведения именно наследодателем.

В отношении принадлежности прав на фонограмму наследодателю на момент смерти, судебная коллегия полагает, что наследники вправе использовать средства доказывания, перечисленные в пункте 83 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2012 г. N 9 "О судебной практике по делам о наследовании".

При этом, объем необходимых доказательств принадлежности исключительных прав на фонограмму наследодателю как изготовителю фонограммы музыкального произведения, которые переходят к наследникам в порядке наследования, в целях совершения наследниками сделки по распоряжению исключительными правами на фонограмму музыкального произведения стороны-участники соответствующей сделки определяют по своему усмотрению. При согласии приобретателя прав по договору об отчуждении исключительных прав или по лицензионному договору, предусматривающему передачу исключительных прав, стороны вправе ограничиться только письменными заверениями стороны по договору о том, что ей принадлежат исключительные права на объект интеллектуальной собственности, подлежащие передаче/отчуждению, и ранее они не были отчуждены третьим лицам, без представления дополнительных доказательств, если в силу действующего законодательства возникновение, осуществление и защита права на указанный объект не обусловлена регистрацией такого объекта или соблюдением каких-либо иных формальностей (часть 2 статьи 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заключение лицензионного договора от 1 июня 2020 г. на условиях передачи исключительной лицензии на использование объектов интеллектуальной собственности способами, поименованными в договоре, подтверждает содержание пунктов 5.5. и 5.6. договора, согласно которому лицензиар понимает, что с момента действия настоящего договора он не вправе предоставлять другим лицами лицензии на представление права использования результатов интеллектуальной деятельности, передаваемых лицензиату в объеме, полностью или частично совпадающему с объемом предоставляемых способов использования объектов интеллектуальной собственности по настоящему Договору, а также, что лицензиар не праве сам использовать передаваемые результаты интеллектуальной деятельности в тех пределах, в которых право использования таких результатов предоставлено лицензиату по настоящему Договору, если иное не установлено положениями договора, в частности пункт 2.5 настоящего Договора.

Таким образом, в случае передачи ФИО16 исключительных прав на фонограммы спорных музыкальных произведений третьим лицам, или выполнение иным лицом функции изготовителя фонограмм музыкальных произведений, автором или исполнителем которых является ФИО16, что влечет исключение соответствующего объема прав из наследственной массы, правообладатели или иные лица, чьи имущественные права были нарушены действиями наследников ФИО16 по распоряжению правами, не принадлежащими ФИО16 на момент смерти, вправе обратиться с соответствующим иском в защиту нарушенных прав.

На основании выше изложенного, судебная коллегия усматривает нарушение исключительных авторских прав ООО "Издательство "Джем" на музыкальные произведения, использованные в составе спорных фонограмм, размещением на указанных в исковом заявлении страницах сайта ответчика при отсутствии на это согласия истца.

Кроме того, существование неограниченного количества разных фонограмм одних и тех же музыкальных произведений, выпущенных разными изготовителями, не определяет обоснованность и законность принятого судом первой инстанции решения.

В силу части 3 статьи 1323 Гражданского кодекса Российской Федерации, права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей.

Таким образом, использование фонограмм спорных музыкальных произведений не является законным, если при размещении фонограммы не получено согласие автора музыкального произведения, автора литературного произведения (слова песни), исполнителя на конкретную фонограмму.

Следовательно, при вынесении решения судом первой инстанции были допущены нарушения норм материального права, а именно не применены положения части 3 статьи 1323, абзац 4 части 3 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также неправильно установлены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения спора.

Возражения лиц, участвующих в деле, против заявленных истцом требований основаны на доводе о недоказанности истцом принадлежности ему прав на фонограммы музыкальных произведений, а именно недоказанности изготовления фонограмм именно ФИО16, на недоказанность тождественности тех объектов, что передавались истцу наследниками ФИО16 в рамках лицензионного договора от 1 июня 2020 г, и размещенных на сайте ответчика, со ссылкой, в том числе, на разную продолжительность названных записей, а также возможностью существования множественности фонограмм одних и тех же музыкальных произведений.

Возражения относительно того, что фонограммы, размещенные на сайте ответчика, являются фонограммами иных музыкальных произведений, автором музыки, текста песен, исполнителем которых ФИО16 не являлся, ответчиком и третьими лицами не заявлялись. Ответчик и третьи лица лишь указывали на недоказанность тождественности фонограмм и на отсутствие прав на фонограммы у истца, не представляя относимых и допустимых доказательств своих доводов.

В обоснование возражений представлены договоры без приложения к ним записей фонограмм на материальном носителе, которые передавались в рамках договора с одновременной передачей права на использование и распространение спорных объектов:

договор о передаче прав на музыкальные произведения, заключенный 3 июля 1997 г. между участниками группы "Карнавал" в лице их представителя ФИО17 и корпорацией "Traditional Export Import Group", с приложениями от 16 июля 2001 г. и от 19 декабря 2002 г. (без приложения, указывающего на конкретные образцы передаваемых фонограмм, в тексте договора и в представленных приложениях к нему спорные произведения и фонограммы не указаны) (т. 2 л.д. 159-181);

копия Соглашения об уступке (продаже) прав на музыкальные произведения N 16/98 "АП" от 12 января 1998 г, согласно которого "Traditional Export Import Group" передает исключительные права ЗАО "Мороз Мьюзик" в отношении перечисленных в Приложении N 1 к Соглашению (т. 3 л.д. 190-200);

договор N 31-05/07 от 31 мая 2007 г, согласно которого ФИО18 (псевдоним ФИО16), являясь Правообладателем, передает ЗАО "Мороз Мьюзик" права в отношении фонограмм и произведений. Перечень произведений, в отношении которых осуществляется передача прав в рамках указанного Договора, указывается в Приложении N1 (т. 1 л.д. 120-130);

договор уступки прав N 01-01/2008 от 9 января 2008 г. по которому ЗАО "Мороз Мьюзик" уступило права на фонограммы по приложению ООО "Концертное агентство Лавина концерт" (т. 3 л.д. 201-206);

договор уступки прав от 01/2010 от 10 сентября 2010 г, по которому ООО "Концертное агентство Лавина концерт" уступило права на фонограммы ООО "Музыкальное право" (т. 3, л.д. 213-228);

лицензионный договор на передачу прав на использование товарного знака и прав на использование фонограмм от 20 сентября 2011 г, заключенный между ИП Морозовым А.Н. и ООО "Музыкальное право", в соответствии с которым передается неисключительное право на использование товарного знака "MOROZ RECORDS", с приложением N 1 от 20 сентября 2011 г. (т. 3 л.д. 32-36);

лицензионный договор N 27-11-2013 от 27 ноября 2013 г, заключенный между ООО "Музыкальное право" и ФИО1 (мать наследодателя), без указания иных наследников или доказательств действия ФИО1 с согласия всех наследников на соответствующее распоряжение принадлежащими им правами (т. 1 л.д. 131-147).

Указанным договорам дана правовая оценка, в результате которой судебная коллегия приходит к выводу о том, что ответчиком не представлено доказательств правомерного размещения на страницах сайта в сети "Интернет" спорных фонограмм.

Как разъяснено в пункте 111 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 10 от 23 апреля 2019 г, музыкальное произведение с текстом или без текста (объект авторского права), его исполнение артистом-исполнителем и фонограмма исполнения представляют собой самостоятельные результаты интеллектуальной деятельности, исключительные права на которые могут принадлежать разным лицам. Распоряжение осуществляется в отношении каждого права отдельно.

Однако в данном случае судом первой инстанции не учтено, что нарушение прав на каждый такой результат носит самостоятельный характер.

С учетом изложенного, довод ответчика и третьих лиц, на которые ссылается суд первой инстанции в обоснование вынесенного решения о частичном отказе в удовлетворении исковых требований, о недостаточности наименования фонограммы для ее идентификации, поскольку применительно к правилам пункта 2 части 1 статьи 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации допускается неограниченное число звуковых записей одних и тех же музыкальных и/или литературных произведений, - и о невозможности идентифицировать фонограммы, содержащиеся на полученном от наследников ФИО16 и представленном истцом цифровом накопителе, поскольку суду не были предоставлены доказательства технического преобразования этих фонограмм в современный формат и их передачи на электронную почту лицензиата (истца) в рамках исследованного судом лицензионного договора от 1 июня 2020 г, не имеет правового значения для разрешения данного дела.

В силу статьи 1305 Гражданского кодекса Российской Федерации изготовитель фонограммы или исполнитель, а также иной обладатель исключительного права на фонограмму или исполнение вправе использовать знак охраны смежных прав, который помещается на каждом оригинале или экземпляре фонограммы либо иным образом в соответствии со статьей 1310 Гражданского кодекса Российской Федерации при использовании фонограммы или исполнения и состоит из трех элементов - латинской буквы "Р" в окружности, имени или наименования обладателя исключительного права, года первого опубликования фонограммы.

Согласно положениям статьи 1310 Гражданского кодекса Российской Федерации информация, которая идентифицирует объект смежных прав, может содержаться на соответствующем материальном носителе, может быть приложена к нему или появляться в связи доведением объекта до всеобщего сведения, а также в виде любых цифр и кодов. В отношении данной информации применяются положения статьи 1300 Гражданского кодекса Российской Федерации, запрещающие ее изменение или удаление без согласия правообладателя.

Так, сторонами представлены СД-диски и кассета со спорными фонограммами, на которых указаны со знаком охраны смежных прав разные изготовители в разные периоды времени: компакт-диск компании "MOROZ Records" 1996 года, альбомы "Ступени", "Аэропорт", 1997 года альбом "Внезапный тупик", компакт-диск компании РМГ МЕДИА, 2008 года, сборник ФИО3 ФИО24 mp3 коллекция часть 1, где указана фонограмма "Под шум дождя", компакт-диск компании "MOROZ Records" 2001 года, альбом "Юбилейный концерт ГЦКЗ "Россия" 2000", где в составе альбома также указана фонограмма "Под шум дождя", диск с копией оцифрованной оригинальной аудиозаписи, записанной на аналоговую магнитную ленту с учетным номером ГС22423, содержащую фонограмму "Больше не встречу", пластинка "Мелодия", 1986 года опубликования.

Вместе с тем, скриншоты страниц сайта ответчика не содержат информации, которая идентифицирует изготовителя фонограмм либо иных правообладателей, разместивших фонограммы на законных основаниях. При просмотре скриншотов страниц сайта ответчика идентифицируется лишь автор и исполнитель данных музыкальных произведений - ФИО16, который по представленному истцом Каталогу значится также изготовителем спорных фонограмм, а в договорах ООО "Музыкальное право" как правообладатель фонограмм и музыкальных произведений.

Кроме того, представленная ответчиком и третьими лицами ООО "Музыкальное право", АО "Фирма Мелодия" цепочка договоров в подтверждение доводов об отчуждении при жизни ФИО16 исключительных прав на спорные фонограммы не доказывает размещение в сети Интернет фонограмм, являющихся объектами, права на которые передавались именно в рамках данных сделок, учитывая утверждения о множественности экземпляров фонограмм и отсутствие сведений об идентификации правообладателя размещенных произведений с сети Интернет. Ответчиком и данными третьими лицами не доказана тождественность фонограмм, являющихся объектами цепочки приведенных сделок с фонограммами, размещенными в сети "Интернет", звучание которых зафиксировано в видео захвате, представленном истцом. Суду в нарушении статей 55, 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации не представлена версия (образец) фонограмм, права на которые, по мнению ответчика, не принадлежат истцу, и которые размещались на основание представленных договоров ООО "Музыкальное право", АО "Фирма Мелодия".

Вместе с тем, объем правовой охраны объектов авторских и смежных прав определяется с учетом их содержания, которое может быть выражено в доступной для оценки факта использования объекта охраны совокупности признаков. В отношении музыкальных произведений с текстом (песен) такими признаками могут быть фактура, полифония, гармония, ритм, композиция, текст и другие. Судом установлено, что аудиозапись спорных произведений, которые размещались с сети "Интернет" на сайте ответчика в материалы дела не представлена.

Судебная коллегия усматривает, что в материалы дела ответчиком не представлены записи произведений (фонограмм), которые являлись объектами договоров, заключаемых третьими лицами с ФИО16, как доказательство легальности размещения спорных фонограмм на сайте ответчика. Указанное обстоятельство не позволяет установить, что на сайте ответчика доводились до всеобщего сведения те произведения, в отношении которых третье лицо ООО "Музыкальное право" заявляло себя в качестве правообладателя.

Кроме того, с учетом положений статьи 1322 Гражданского кодекса Российской Федерации судебной коллегией были исследованы обложки альбомов, кассета, записанных произведений на материальных носителях. Юридические лица, указанные на обложке в качестве изготовителя фонограмм, не являются стороной ни одной из сделок по передаче прав на фонограммы, представленные ответчиком и третьими лицами в обоснование легальности размещения спорных фонограмм. Доказательств идентичности лица, указанного в качестве изготовителя фонограмм и лица, участвующего в сделках по переуступке прав на спорные фонограммы, в материалы дела не представлено.

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия.

В соответствии с подпунктами 3 и 4 статьи 12531 Гражданского кодекса Российской Федерации информационный посредник, предоставляющий возможность размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети, не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате размещения в информационно-телекоммуникационной сети материала третьим лицом или по его указанию, при одновременном соблюдении информационным посредником следующих условий:

1) он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в таком материале, является неправомерным;

2) он в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети "Интернет", на которых размещен такой материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав. Перечень необходимых и достаточных мер и порядок их осуществления могут быть установлены законом.

К информационному посреднику, который в соответствии с настоящей статьей не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, могут быть предъявлены требования о защите интеллектуальных прав (пункт 1 статьи 1250, пункт 1 статьи 1251, пункт 1 статьи 1252 настоящего Кодекса), не связанные с применением мер гражданско-правовой ответственности, в том числе об удалении информации, нарушающей исключительные права, или об ограничении доступа к ней.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 78 постановления Пленума от 23 апреля 2019 г. N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", владелец сайта самостоятельно определяет порядок использования сайта (пункт 17 статьи 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"), поэтому бремя доказывания того, что материал, включающий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, на сайте размещен третьими лицами, а не владельцем сайта и, соответственно, последний является информационным посредником, лежит на владельце сайта. При отсутствии таких доказательств презюмируется, что владелец сайта является лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Таким образом, по смыслу указанных выше норм права и акта их разъяснения, действующее законодательство не препятствует отнесению к числу информационных посредников при определенных обстоятельствах владельца сайта.

Ответчик ООО "Мэйл.ру" является владельцем сайта с доменным именем https://ok.ru, на страницах которого были размещены фонограммы произведений, исключительные авторские права на которые принадлежат истцу, что подтверждается Атом мониторинга Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

Отнесение владельца сайта к информационному посреднику является компетенцией суда, с учетом характера осуществляемой таким лицом деятельности (абз. 2 п.77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. N 10).

Ответчик ООО "Мэйл.ру", являясь, в том числе, провайдером хостинга доменного имени https://ok.ru, осуществляет функции информационного посредника, обеспечивающего возможность размещения и передачи в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" контента указанного сайта, и к нему как к провайдеру хостинга могут быть предъявлены требования о запрете создания технических условий, обеспечивающих размещение, распространение и иное использование произведений, являющихся результатами интеллектуальной деятельности, поскольку именно провайдер хостинга является лицом, предоставляющим возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, то есть информационным посредником, указанным в статье 12531 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о том, что ООО "Мэйл.ру" является информационным посредником, размещение в сети "Интернет" на указанных страницах сайта фонограмм произведено без согласия правообладателя и доказательств обратному не представлено, в связи с чем, суд апелляционной инстанции с учетом правомочий, установленных в статье 328 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, считает необходимым отменить состоявшееся по делу решение Московского городского суда от 20 июля 2021 г. с вынесением нового решения об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Утверждения ответчика и третьих лиц о недействительности договора, представленного ООО "Издательство ДЖЕМ" в качестве подтверждения прав на фонограммы, не могут являться основанием к отказу в удовлетворении заявленных требований о защите смежных прав на фонограммы, поскольку действительность указанных сделок предметом настоящего спора не является, такой вопрос может быть рассмотрен по соответствующему иску лиц, чьи права были нарушены лицензионными договором N 389D от 1 июня 2020 г, который может быть предъявлен в соответствии с правилами подсудности. Судебная коллегия также учитывает, что наследники подтверждают факт принятия наследства и передачу по лицензионному договору спорных объектов.

В силу части 1 статьи 88 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и издержек, связанных с рассмотрением дела.

Размер и порядок уплаты государственной пошлины устанавливаются федеральными законами о налогах и сборах (часть 2 статьи 88 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Принимая во внимание, что в соответствии с частью 4 статьи 329 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в определении суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы, с ООО "Мэйл.ру" в пользу ООО "Издательство ДЖЕМ" подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 3 000 рублей.

Руководствуясь статьями 3271, 328, 329, 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия по гражданским делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции, определила:

решение Московского городского суда от 20 июля 2021 г. в части отказа в удовлетворении иска о запрете обществу с ограниченной ответственностью "Мэйл.ру" создание технических условий, обеспечивающих размещение, распространение, доступ и любое иное использование фонограмм "За той рекой", "Аэропорт", "Больше не встречу", "Запасной игрок", "Ступени", "Мона Лиза", "Под шум дождя", размещенные на соответствующей странице сайта информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" https://ok.ru/music/playlist/15001249687 - отменить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" - удовлетворить.

Принять по делу новое решение, которым исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" к обществу с ограниченной ответственностью "Мэйл.ру" о защите исключительных смежных прав на фонограммы - удовлетворить.

Запретить обществу с ограниченной ответственностью "Мэйл.ру" создание технических условий, обеспечивающих размещение, распространение, доступ и любое иное использование фонограмм "За той рекой", "Аэропорт", "Больше не встречу", "Запасной игрок", "Ступени", "Мона Лиза", "Под шум дождя", размещенные на соответствующей странице сайта информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" https://ok.ru/music/playlist/15001249687.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Мэйл.ру" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" судебные расходы в размере 3 000 рублей.

Предварительные обеспечительные меры, принятые определением Московского городского суда от 27 июля 2020 г. по материалу N2и-3422/2020, сохраняют свое действие до исполнения настоящего решения суда.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мэйл.ру" оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции (г. Москва) по правилам, установленным главой 41 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, через Московский городской суд.

Апелляционное определение изготовлено в окончательной форме 24 февраля 2022 г.

Председательствующий

Судьи