Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 03 февраля 2022 г. по делу N 7У-13860/2021[77-310/2022-(77-4799/2021)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Колегова П.В, судей Пирожковой Е.Б. и Чаплыгина И.В, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Дорошиной Д.Д, с участием:

прокурора Розановой Е.Д.;

осужденного Даньшина Н.А.(посредством видеоконференц-связи) и его защитника - адвоката Черешневой А.В, представившей удостоверение N и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Даньшина Н.А. на приговор Московского районного суда г. Твери от 17 апреля 2019 года.

Заслушав доклад судьи Колегова П.В, изложившего обстоятельства дела, содержание обжалуемого приговора, мотивы, приведенные в кассационной жалобе и в постановлении о передаче жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав выступления осужденного Даньшина Н.А. и адвоката Черешневой А.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Розановой Е.Д. об изменения приговора и смягчении наказания осужденному, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Московского районного суда г. Твери от 17 апреля 2019 года Даньшин "данные изъяты", родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин "данные изъяты", ранее несудимый, осужден:

- по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, - по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно Даньшину Н.А. назначено наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Даньшину Н.А. в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания исчислен с 17 апреля 2019 года, с зачетом в срок наказания времени содержания Даньшина Н.А. под стражей с 16 октября 2018 года по 16 апреля 2019 года.

Приговором разрешены вопрос о вещественных доказательствах.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался.

По приговору суда Даньшин Н.А. признан виновным: в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере; в незаконных приобретении, хранении и перевозке без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления им совершены в "адрес" ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, соответственно, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный, не оспаривая свою вину, считает назначенное наказание чрезмерно суровым. Обращает внимание, что после его задержания он сообщил сотрудникам полиции о ранее совершенном преступлении и о наличии у него дома наркотического вещества, что было оформлено как явка с повинной по эпизоду сбыта наркотического вещества. Однако суд не признал эту явку с повинной и не учел ее в качестве обстоятельства, смягчающего наказание. Полагает, что суд в полной мере не учел другие установленные смягчающие обстоятельства. Просит изменить приговор и снизить наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Даньшина Н.А. в содеянном обоснованы совокупностью исследованных доказательств, полно и правильно приведенных в приговоре, подтверждающих выводы суда о виновности осужденного в преступлениях, за которые он осужден: собственными признательными показаниями об обстоятельствах сбыта им ФИО7 наркотического средства, а также об обстоятельствах приобретения и хранения наркотических средств по месту своего жительства и изъятых у него сотрудниками полиции в ходе личного досмотра при задержании; показаниями свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9 и ФИО10 о значимых для дела обстоятельствах; справками об исследовании и заключениями судебных экспертиз о составе и весе изъятых наркотических средств; данных, отраженных в протоколах следственных и процессуальных действий, другими доказательствами, подробное содержание которых приведено в приговоре.

Все доказательства судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ, оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их допустимости, достоверности и относимости к рассматриваемому событию, а в совокупности - достаточности для признания Даньшина Н.А. виновным в преступлениях, за которые он осужден.

На основе совокупности исследованных доказательств судом дана верная квалификация действий осужденного Даньшина Н.А. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 и ч. 2 ст. 228 УК РФ.

При назначении наказания Даньшину Н.А. судом учтены характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности виновного, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, смягчающие наказание обстоятельства, такие как: признание вины, раскаяние в содеянном, молодой возраст, отсутствие судимости, состояние здоровья, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, то есть те обстоятельства и данные о личности, на которые ссылается осужденный в своей жалобе.

При этом судом обоснованно не признано смягчающим наказание обстоятельством явка с повинной по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ, о наличии которой указывает в жалобе осужденный.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления. Признание лицом своей вины в совершении преступления в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ или, при наличии к тому оснований, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Как видно из материалов дела, Даньшин Н.А. сообщил сотрудникам полиции, проводившим оперативно-розыскные мероприятия по проверке информации о причастности осужденного к преступлениям, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, об обстоятельствах незаконного приобретения и хранения наркотических средств, в связи с его задержанием, в ходе которого имеющиеся у него наркотики обнаружены и изъяты. Таким образом, это смягчающее наказание обстоятельство было обоснованно признано судом активным способствованием раскрытию и расследованию преступления, а также учтено как признание вины и раскаяние в содеянном.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона по делу допущены.

Как следует из приговора, по ч. 2 ст. 228 УК РФ Даньшин Н.А. осужден не только за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, но и за их незаконную перевозку.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов и целей.

В силу ч. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в частности событие преступления (время, место, способ) и другие обстоятельства совершения преступления.

Согласно п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконной перевозкой следует понимать умышленные действия лица, которое перемещает без цели сбыта наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги из одного места в другое, совершенные с использованием любого вида транспорта или какого-либо объекта, применяемого в виде перевозочного средства. Вопрос о наличии в действиях лица состава преступления - незаконной перевозки без цели сбыта и об отграничении указанного состава преступления от незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства во время поездки должен решаться судом в каждом конкретном случае с учетом направленности умысла, фактических обстоятельств перевозки, количества, размера, объема наркотического средства, места его нахождения, а также других обстоятельств дела.

Исходя из установленных судом обстоятельств, незаконно приобретенное для личного потребления без цели сбыта наркотическое средство Даньшин Н.А, с целью хранения, на маршрутном такси перевез от "адрес" до "адрес", где был задержан сотрудниками полиции, а имевшееся при нем вещество, содержащее в своем составе MDMB(N)-2201(метил-2-(1-(фторпентил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо)3, 3-деметилбутаноат - производное наркотического средства - метиловый эфир 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, массой 1, 87 грамма, было изъято.

Поскольку, согласно материалам дела, приобретенное наркотическое средство Даньшин Н.А. хранил при себе, а транспортное средство использовал как средство передвижения, а не для перевозки наркотического средства, в его действиях (с учетом размера и объема наркотического средства, которое Даньшин Н.А. приобрел для личного употребления), имеет место хранение наркотического средства во время поездки, а поэтому осуждение за незаконную перевозку наркотического средства подлежит исключению из судебного акта.

Кроме того, как следует из приговора, назначая Даньшину Н.А. наказание, суд принял во внимание что он "длительное время занимался сбытом наркотических средств". Из смыслового содержания приговора следует, что данное обстоятельство, суд первой инстанции расценил как одно из данных, отрицательно характеризующих осужденного и, как следствие, негативно влияющих на назначение наказания.

Между тем, исследованными в судебном заседании доказательствами данное обстоятельство своего объективного подтверждения не нашло, а доказанным является только один факт сбыта наркотического средства Лебедеву, за что и осужден Даньшин, в связи с чем, следует констатировать, что выводы суда в указанной части не основаны на доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании и они, кроме того, противоречат положениям ст. 6 и ст. 60 УК РФ, предусматривающим обстоятельства, которые должны учитываться при назначении наказания, а также ст. 63 УК РФ, содержащей исчерпывающий перечень обстоятельств, которые могут быть признаны отягчающими наказание. По смыслу закона, признание каких-либо иных обстоятельств, влияющих на наказание осужденного в сторону ухудшения его положения, уголовным законом не допускается.

При таких обстоятельствах из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание о том, что Даньшин Н.А. "длительное время занимался сбытом наркотических средств".

Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 142 УПК РФ, заявление о явке с повинной - добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении.

Согласно разъяснениям, приведенным в п. 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", заявление лица, задержанного по подозрению в совершении конкретного преступления, об иных совершенных им преступлениях следует признавать явкой с повинной и учитывать при назначении наказания при осуждении за эти преступления.

Отказывая в признании заявления осужденного об обстоятельствах сбыта Лебедеву наркотических средств 27 августа 2018 года (то есть преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ) явкой с повинной, суд указал в приговоре, что она составлена после задержания Даньшина за совершение данных преступлений, задержание произведено в связи с наличием у правоохранительных органов информации о совершении Даньшиным преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств.

Между тем, выводы суда в указанной части не основаны на исследованных при разбирательстве по делу доказательствах.

Приобщенный к материалам дела протокол явки Даньшина Н.А. с повинной о совершенных им преступлениях оформлен 16 октября 2018 года.

Протокол задержания осужденного составлен 16 октября 2018 года (т. N л.д N). В качестве подозреваемого Даньшин Н.А. допрошен также 16 октября 2018 года (т. N л.д. N), при этом, оба процессуальных документа содержат разъяснение о том, что Даньшин Н.А. подозревается в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Уголовное дело по факту сбыта ФИО7 наркотических средств 27 августа 2018 года возбуждено 3 сентября 2018 года по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в отношении неустановленного лица (т. N л.д. 1) и 3 ноября 2018 года было приостановлено, сотрудникам ОУР поручено установить лицо, подлежащее привлечению в качестве обвиняемого (т. N л.д. N). 8 ноября 2018 года данное постановление заместителем прокурора Московского района г. Твери было отменено, с указанием, среди прочего, на необходимость установить мужчину по имени "Никита".

Таким образом, следует констатировать, что на момент задержания Даньшина Н.А. 16 октября 2018 года по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, правоохранительные органы не располагали сведениями о причастности осужденного к совершению сбыта ФИО7 наркотических средств 27 августа 2018 года, материалы уголовного дела не содержат данных о том, что заявление о явке с повинной сделано Даньшиным Н.А. в связи с задержанием по подозрению в совершении сбыта ФИО7 наркотических средств 27 августа 2018 года, то есть преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а раскрытие данного преступления стало возможным ввиду добровольного предоставления информации самим Даньшиным Н.А.

Кроме того, на сведения, приведенные в заявлении о явке с повинной осужденного, суд сослался, как на доказательства его виновности.

Согласно п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ явка с повинной признается судом обстоятельством, смягчающим наказание.

В соответствии с указанной нормой закона, заявление Даньшина Н.А. о совершении им незаконного сбыта наркотических средств ФИО7 27 августа 2018 года следует признать явкой с повинной, то есть обстоятельством, смягчающим наказание за преступление, предусмотренное п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

С учетом изменений, вносимых в судебное решение, судебная коллегия полагает необходимым приговор изменить, признать совокупность установленных по делу смягчающих наказание обстоятельств исключительной, влекущую за собой назначение Даньшину Н.А. наказания по правилам ст. 64 УК РФ, то есть ниже низшего предела, установленного ч. 2 ст. 228 УК РФ и ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Также необходимо смягчить наказание и по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Кроме того, в соответствии с ч. 7 ст. 302 УПК РФ в обвинительном приговоре с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен определить начало исчисления срока отбывания наказания.

Согласно правовой позиции, сформулированной Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 31 июля 2018 года в "Ответах на вопросы, поступившие из судов, по применению положений статьи 72 УК РФ", учитывая положения ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу.

Однако, вопреки данным положениям, судом при определении даты начала срока отбывания наказания, ошибочно указано об исчислении Даньшину Н.А. срока отбывания наказания с 17 апреля 2019 года, то есть с даты постановления приговора, в связи с чем дата начала исчисления срока наказания, указанная в резолютивной части приговора, подлежит уточнению.

Иных существенных нарушений уголовно-процессуального и уголовного законов, влекущих отмену или изменение судебных решений, по делу не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.13, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Московского районного суда г. Твери от 17 апреля 2019 года в отношении Даньшина "данные изъяты" - изменить.

Исключить осуждение Даньшина Н.А. по квалифицирующему признаку "незаконная перевозка" по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о том, что Даньшин Н.А. "длительное время занимался сбытом наркотических средств".

В соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание Даньшина Н.А. по эпизоду сбыта ФИО7 наркотических средств 27 августа 2018 года по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, явку с повинной.

Назначить Даньшину Н.А. наказание:

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев;

- по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, в виде лишения свободы на срок 7 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228 УК РФ и п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Даньшину Н.А. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Даньшину Н.А. исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы Даньшину Н.А. зачесть время содержания его под стражей с 16 октября 2018 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор Московского районного суда г. Твери от 17 апреля 2019 года - оставить без изменения.

Председательствующий :

Судьи :