Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 07 февраля 2022 г. по делу N 10-0751/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Гордеюка Д.В., судей Назаренко А.П. и фио, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Рябовым Ф.С., с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденного фио, защитника адвоката фио, представившей удостоверение N ... и ордер N ... от ... года, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного фио на приговор Зеленоградского районного суда адрес от 08 октября 2020 года, которым

Башкатов В.Ю, паспортные данные, гражданин.., зарегистрированный по адресу: адрес, ранее судимый

11 июня 2019 года Зеленоградским районным судом адрес по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года

(постановлением Зеленоградского районного суда адрес от 11 марта 2020 года условное осуждение отменено, наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года постановлено исполнять реально), осужден за совершение преступлений, предусмотренных п. "в" ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 1593, п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы:

- по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ сроком на 1 год 2 месяца, - по ч. 1 ст. 1593 УК РФ сроком на 8 месяцев, - по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ сроком на 2 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, Башкатову В.Ю. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 4 месяца.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Зеленоградского районного суда адрес от 11 июня 2019 года, в виде 10 месяцев, и окончательно назначено Башкатову В.Ю. наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 2 месяца в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Башкатову В.Ю. в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

На основании п. "б" ч. 31 ст. 72 УК РФ время содержания фио под стражей с 29 апреля 2020 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Время нахождения фио под стражей с 11 марта 2020 года по 28 апреля 2020 года зачтено из расчета один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором суда также разрешены вопросы о гражданском иске потерпевшего фио и о вещественных доказательствах по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 20 апреля 2021 года приговор оставлен без изменения.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 21 декабря 2021 года апелляционное определение отменено, уголовное дело передано на новое апелляционное рассмотрение в Московский городской суд в ином составе суда. В отношении фио избрана мера пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть по 20 февраля 2022 года включительно.

Заслушав доклад судьи Назаренко А.П, выступления осужденного фио и защитника адвоката фио, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора фио, полагавшей необходимым приговор суда изменить: квалифицировать действия фио по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 2 месяца, а также по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначить Башкатову В.Ю. наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 3 месяца, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначить Башкатову В.Ю. наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 1 месяц в исправительной колонии общего режима, исчислить срок отбывания наказания со дня вступления приговора в законную силу, а также применить положения ст. 72 УК РФ, а в остальном оставить приговор без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Зеленоградского районного суда адрес от 08 октября 2020 года Башкатов В.Ю. признан виновным в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, в мошенничестве с использованием электронных средств платежа, а также в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, с банковского счета, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступления совершены 10-11 июля 2019 года в адрес адрес в отношении потерпевшего фио при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Осужденный Башкатов В.Ю. вину в совершении преступлений признал частично.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Башкатов В.Ю. выражает несогласие с приговором, полагая его незаконным, необоснованным, а также несправедливым вследствие чрезмерной суровости. В обоснование своей позиции осужденный указывает, что из показаний потерпевшего фио следует, что тот не знал при каких обстоятельствах у него пропали мобильный телефон и банковская карта, в связи с чем показания потерпевшего являются недопустимыми доказательствами, и не свидетельствуют о наличии у него умысла на совершение кражи. Также недопустимыми доказательствами являются и показания свидетелей обвинения фио и фио, поскольку их показания не подтверждают наличие у него умысла на совершение преступления. По мнению осужденного квалификация его действий по ч. 1 ст. 1593 УК РФ является излишней и его действия, связанные с хищением денежных средств с банковской карты фио при помощи платежной системы "Пай Пасс" и с его банковского счета с помощью приложения "Сбербанк Онлайн" следует квалифицировать как одно преступление, предусмотренное п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ. Кроме того, осужденный указывает, что он положительно характеризуется по месту жительства, на его иждивении находятся трое малолетних детей и мать-пенсионерка, которая получила вторую группу инвалидности, также он активно способствовал раскрытию и расследованию преступления. Учитывая изложенное, осужденный Башкатов В.Ю. просит приговор изменить и исключить из его осуждения ч. 1 ст. 1593 УК РФ, а также смягчить назначенное ему наказание, применив к нему положения ст. 64 УК РФ, и изменить категорию преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда первой инстанции о виновности фио в тайном хищении мобильного телефона и банковской карты потерпевшего фио, а также в хищении денежных средств с банковского счета фио, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных судами первой и апелляционной инстанции доказательств, в необходимом объеме приведенных в приговоре, а именно:

- показаниями потерпевшего фио, согласно которым 10 июля 2019 года он познакомился с мужчинами по имени Юрий и Сергей, с которыми распивал спиртные напитки. Впоследствии ему стало известно, что мужчину, представившегося "Сергеем", зовут Башкатов В.Ю. От выпитого ему стало плохо, он стал засыпать, мужчины вызвали такси и отвезли его домой. Утром 11 июля 2019 года он обнаружил отсутствие мобильного телефона и банковской карты. Он допускает, что мобильный телефон мог выпасть у него из кармана, когда он выходил из такси, а также предположил, что банковскую карту мог похитить кто-нибудь из мужчин, с которыми он распивал спиртные напитки. Причиненный ему ущерб является для него значительным;

- показаниями свидетеля фио о том, что в отдел МВД России по адрес обратился Уткин Ю.А. с заявлением о пропаже принадлежащего ему мобильного телефона и банковской карты. Было установлено, что телефон и банковская карта выпали из кармана его одежды, и их поднял Башкатов В.Ю, и положил к себе в карман. Впоследствии фио произвел покупки, расплатившись картой, перевел фио сумма, попросив вернуть деньги ему;

- показаниями свидетеля Черенкова А.В. об обстоятельствах выемки у фио мобильного телефона и банковской карты, принадлежащих потерпевшему;

- показаниями свидетеля фио о том, что Башкатов В.Ю. приобретал алкоголь и купил ей цветы. За покупки расплатился фио, а затем он перевел на ее банковскую карту деньги в сумме сумма, которые она по его просьбе перевела на его банковскую карту;

- показаниями свидетеля фио о том, что 10 июля 2019 года он вместе с Уткиным Ю.А. и Башкатовым В.Ю. распивал спиртные напитки, но о том, что Башкатов В.Ю. похитил у фио принадлежащие последнему вещи, ему ничего не известно;

- протоколом осмотра предметов, в ходе которого осмотрен отчет о движении денежных средств по банковской карте фио;

- протоколом выемки, согласно которому у фио были изъяты мобильный телефон и банковская карта потерпевшего фио;

- протоколом осмотра предметов, в ходе которого осмотрен отчет о движении денежных средств по банковской карте фио;

- распечаткой из мобильного приложения "Сбербанк Онлайн" о произведенных операциях с похищенной банковской карты на имя фио

Подтверждается вина осужденного фио в тайном хищении мобильного телефона и банковской карты потерпевшего фио, а также денежных средств с банковского счета фио, и иными доказательствами, исследованными в суде первой инстанции, подробное содержание которых приведено в приговоре.

Представленные сторонами в ходе судебного разбирательства доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом первой инстанции, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 17, 87, 88 и 307 УПК РФ. Оценку, данную собранным по делу доказательствам, в том числе показаниям подсудимого, судебная коллегия находит правильной.

Оснований полагать, что показания потерпевшего фио и свидетелей фио и фио являются недопустимыми доказательствами, как об этом указывает осужденный в апелляционной жалобе, не имеется. Суд первой инстанции правильно пришел к выводу об отсутствии оснований не доверять показаниям потерпевшего и свидетелей.

Каких-либо сведений о заинтересованности потерпевшего и свидетелей при даче показаний в отношении осужденного, оснований для оговора ими осужденного, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, судебной коллегией не установлено.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, о наличии у фио умысла на совершение преступлений свидетельствует то, что, обнаружив выпавшие из кармана фио мобильный телефон и банковскую карту, Башкатов В.Ю. вещи потерпевшему не вернул, присвоил их, а затем распорядился денежными средствами, находящимися на счету потерпевшего, по своему усмотрению.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципом состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, при производстве по делу допущено не было.

На основе исследованных доказательств, совокупность которых обоснованно признана достаточной для разрешения дела по существу, суд первой инстанции пришел к правильным выводам о том, что Башкатов В.Ю. тайно похитил мобильный телефон и банковскую карту потерпевшего фио, а также похитил денежные средства с банковского счета потерпевшего фио в размере сумма и сумма.

Действия осужденного, связанные с хищением мобильного телефона и банковской карты потерпевшего фио, верно квалифицированы судом по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину.

Вместе с тем, в соответствии со ст. 389.15, 389.17, 389.18 УПК РФ, основаниями изменения судебного решения в апелляционном порядке наряду с другими являются неправильное применение уголовного закона, а также существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Такие нарушения допущены по настоящему делу.

Правильно установив фактические обстоятельства по делу, связанные с хищением денежных средств с банковского счета потерпевшего фио в размере сумма и сумма, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины осужденного, однако неверно квалифицировал его действия как совокупность преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 1593, п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Как следует из материалов дела, осужденный Башкатов В.Ю, используя похищенный у потерпевшего мобильный телефон, осуществил вход в личный кабинет фио в приложении "Сбербанк Онлайн", после чего произвел ряд электронных команд, направленных на перевод денежных средств и оплату товаров, похитив с банковского счета фио денежные средства на общую сумму сумма. Данные действия квалифицированы судом первой инстанции по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Кроме того, Башкатов В.Ю, используя банковскую карту фио, привязанную к расчетному счету фио, при помощи системы "Пай Пасс" похитил денежные средства с указанного счета путем оплаты покупок на общую сумму сумма. Указанные действия квалифицированы судом по ч. 1 ст. 1593 УК РФ.

Между тем, по смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав преступления, предусмотренного ст. 1593 УК РФ, в тех случаях, когда изъятие денежных средств было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Однако, как следует из материалов уголовного дела, Башкатов В.Ю, найдя банковскую карту потерпевшего, оплачивал ею товары бесконтактным способом. Работники торговых операций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты товара. Из описания преступного деяния, признанного доказанным, не усматривается, что Башкатов В.Ю. сообщал ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций или иным способом вводил их в заблуждение.

Кроме того, действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

При таких обстоятельствах судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционной жалобы осужденного, считает необходимым действия фио, связанные с хищением денежных средств с банковского счета потерпевшего фио в размере сумма и сумма, переквалифицировать с ч. 1 ст. 1593, п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ на п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, поскольку он совершил кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с банковского счета, с причинением значительного ущерба гражданину.

При назначении Башкатову В.Ю. наказания по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ судебная коллегия, как и суд первой инстанции, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства дела, данные о его личности и смягчающие наказание обстоятельства, которые полно и правильно приведены в приговоре, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, назначенное Башкатову В.Ю. наказание по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ является соразмерным содеянному и справедливым, оснований для его смягчения судебная коллегия не усматривает.

Решения о необходимости назначения Башкатову В.Ю. наказания в виде реального лишения свободы, а также о назначении осужденному окончательного наказания по совокупности приговоров в соответствии со ст. 70 УК РФ в приговоре надлежаще мотивированы, судебная коллегия с этим соглашается и не находит оснований для иного вывода. Правовых и фактических оснований для применения ст. ст. 64, 73 УК РФ или изменения категории преступления на менее тяжкую в порядке ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется.

Исходя из характера и степени общественной опасности содеянного осужденным, данных о его личности, суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для применения к Башкатову В.Ю. и положений ст. 531 УК РФ в части замены наказания в виде лишения свободы принудительными работами.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о необходимости отбывания Башкатовым В.Ю. наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима с учетом положений п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 7 ст. 302 УПК РФ в обвинительном приговоре с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен определить начало исчисления срока отбывания наказания.

Однако суд первой инстанции в нарушение вышеуказанной нормы права в резолютивной части приговора начало срока отбывания наказания осужденным Башкатовым В.Ю. не определил.

В силу положений ст. 72 УК РФ о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу.

С учетом изложенного, судебная коллегия находит необходимым приговор изменить и указать, что срок отбывания наказания Башкатову В.Ю. следует исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Кроме того, судебная коллегия находит необходимым привести приговор в отношении фио в части определения порядка исчисления осужденным срока отбывания наказания в соответствие со ст. 72 УК РФ, а также дополнительно зачесть в срок лишения свободы время содержания осужденного фио под стражей в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ в период с 25 по 26 июля 2019 года.

За исключением описанных изменений, в остальной части приговор суда отвечает требованиям статьи 297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Зеленоградского районного суда адрес от 08 октября 2020 года в отношении

Башкатова В.Ю. изменить:

переквалифицировать действия фио с ч. 1 ст. 1593, п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ на п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. "в" ч. 2 ст. 158, п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначить Башкатову В.Ю. наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 2 месяца.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Зеленоградского районного суда адрес от 11 июня 2019 года, и окончательно назначить Башкатову В.Ю. наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года в исправительной колонии общего режима.

Указать, что срок отбывания наказания Башкатову В.Ю. подлежит исчислению со дня вступления приговора в законную силу.

Зачесть в срок отбывания наказания Башкатову В.Ю. период с 25 по 26 июля 2019 года, а также с 11 марта 2020 года до вступления приговора в законную силу. При этом в соответствии с п. "б" ч. 31 ст. 72 УК РФ время содержания фио под стражей с 25 по 26 июля 2019 года, с 29 апреля 2020 года до 20 апреля 2021 года, а также с 21 декабря 2021 года до вступления приговора в законную силу зачесть из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колони общего режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения и приговора, вступивших в законную силу, в случае же пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

В случае подачи кассационной жалобы, осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: