Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 10 марта 2022 г. по делу N 10-1388/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Жигалевой Е.Б, судей Никитина М.В. и Светозерской Ю.М, при помощниках судьи Ахматове И.И. и Переудиной М.А, с участием прокурора Найпак О.Л, осужденного Зимина Е.М, защитника-адвоката Черкасова Г.Г, представившего удостоверение и ордер, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам защитника Хромова Р.М. и осужденного Зимина Е.М. на приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 28 сентября 2021 года в отношении

Зимина Евгения Михайловича, паспортные данные, гражданина РФ, со средним специальным образованием, холостого, имеющего на иждивении двух малолетних детей... и паспортные данные, не трудоустроенного, зарегистрированного и фактически проживающего по адресу: г. Москва, адрес, судимого:

1 октября 2017 года Зеленоградским районным судом г. Москвы по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 3 года, условное наказание отменено постановлением Зеленоградского районного суда г. Москвы от 6 октября 2019 г, осужденного по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое осужденным наказание по приговору Зеленоградского районного суда г. Москвы от 1 октября 2017 г, по совокупности приговоров окончательное наказание назначено Зимину Е.М. в виде лишения свободы на срок 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Зимину Е.М. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ, время содержания Зимина Е.А. под стражей в период с 28 сентября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Зимину Е.М. избрана в виде заключения под стражу.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Никитина М.В, выступления адвоката Черкасова Г.Г. и осужденного Зимина Е.М, поддержавших доводы апелляционных жалоб адвоката и осужденного, мнение прокурора Найпак О.Л, просившей приговор отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Зимин признан виновным в разбое, совершенном с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Преступление Зиминым совершено в г. Москве в период времени и при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Зимин свою вину признал частично.

В апелляционной жалобе осужденный Зимин Е.М. выражает несогласие с вынесенным приговором, считает, что его действия необходимо квалифицировать по ч. 1 ст. 119 УК РФ.

Просит обжалуемый приговор отменить.

В апелляционной жалобе защитник Хромов Р.М, считает приговор незаконным и необоснованным, подлежащим отмене в виду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Так защитник указывает, что в ходе конфликта между Зиминым и его матерью, последний держал нож в руках и высказывал угрозы повреждения имущества, но требований о передаче денег не высказывал. В обосновании указанной позиции защитник ссылается на показания несовершеннолетнего потерпевшего Зимина А.Е. (сына осужденного), который в ходе предварительного следствия и в суде указал, что осужденный, держа в руках самодельный нож, прошел в комнату Зиминой Н.С. и угрожал последней убийством, требований о передаче денег в тот момент не слышал. Защитник критически относится к показаниям потерпевшей Зиминой Н.С, поскольку она не была допрошены в суде по причине смерти. Считает, что действия осужденного необходимо квалифицировать по ч. 1 ст. 119 УК РФ.

Просит обжалуемый приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Выслушав мнение участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ч.2 ст.297 УПК РФ, приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

На основании с ч.1 ст.389.22 УПК РФ, обвинительный приговор подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

В соответствии со ст.307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

В силу положений ст.240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Ссылка в приговоре на показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, данные ими в ходе предварительного расследования или в ином судебном заседании, допустима только при условии оглашения этих показаний с соблюдением требований, установленных ст.ст.276, 281 УПК РФ.

Указанные требования закона судом в полной мере не выполнены.

Так судом первой инстанции в качестве доказательства вины осужденного Зимина в приговоре были приведены показания потерпевшей Зиминой (...), которые были оглашены в судебном заседании в связи со смертью потерпевшей. При этом судом при изложении данного доказательства в приговоре было указано "... ".

Вместе с тем в материалах уголовного дела (...) показания потерпевшей Зиминой изложены "... ".

Таким образом, показания потерпевшей, изложенные в приговоре, не соответствуют ее показаниям, содержащимся в материалах уголовного дела, которые были исследованы судом первой инстанции в судебном заседании.

Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона, предъявляемые к содержанию приговора, нарушают общие принципы судопроизводства, являются существенными, искажают саму суть правосудия и смысл судебного решения, как акта правосудия и могли повлиять на исход дела.

Кроме того, в соответствии со ст.252 УПК РФ, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Как видно из постановления о привлечении Зимина в качестве обвиняемого от 21 мая 2021 года (...), а также обвинительного заключения (...), Зимин органами предварительного расследования обвинялся в совершении разбоя, то есть нападении в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия опасного для жизни, совершенный с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Вместе с тем, согласно приговору суда первой инстанции Зимин осужден за разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенного с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предметов, используемых в качестве оружия, то есть фактически суд нарушил пределы судебного разбирательства, при этом ухудшил положение осужденного Зимина (ч.2 ст.252 УПК РФ).

Также согласно приговору суда в действиях осужденного Зимина судом первой инстанции был установлен опасный рецидив преступлений.

Вместе с тем, в соответствии с п. "в" ч.4 ст.18 УК РФ, при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы, а также судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном ст.86 УК РФ.

Как видно из материалов дела, Зимин ранее привлекался к уголовной ответственности по ч.2 ст.228 УК РФ по приговору Зеленоградского районного суда г. Москвы от 1 ноября 2017 года к 3 годам лишения свободы, в соответствии со ст.73 УК РФ, условно с испытательным сроком в течении 3 лет.

По постановлению Зеленоградского районного суда г. Москвы от 6 ноября 2019 года условное осуждение Зимину было отменено и он был направлен для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима.

Согласно обжалуемому приговору Зеленоградского районного суда г. Москвы от 28 сентября 2021 года, деяние, за которое Зимин осужден, было совершено 21 августа 2019 года, то есть до отмены условного осуждения по приговору Зеленоградского районного суда г. Москвы от 1 ноября 2017 года.

Более того, в соответствии с п.2 ч.1 ст.309 УПК РФ, в резолютивной части приговора за исключением вопросов, указанных в ст.ст.306, 308 УПК РФ, должно содержаться решение вопроса о вещественных доказательствах.

Согласно постановления о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 19 сентября 2019 года (...) таковым был признан самодельный нож.

Вместе с тем судом первой инстанции в нарушение ст.ст.81, 309 УПК РФ, не разрешен надлежащим образом вопрос о вещественных доказательствах в резолютивной части приговора.

Согласно ч.4 ст.389.19 УПК РФ при отмене приговора и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство, суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения; достоверности или недостоверности того или иного доказательства; преимуществах одних доказательств перед другими; виде и размере наказания.

В связи с отменой приговора по процессуальным основаниям и передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, вышеуказанные обстоятельства в части наличия рецидива преступлений, разрешения судьбы вещественных доказательства, а также доводы апелляционных жалоб адвоката Хромова и осужденного Зимина, подлежат рассмотрению при новом судебном разбирательстве.

Разрешая вопрос о мере пресечения в отношении осужденного Зимина (п.9 ч.3 ст.389.28 УПК РФ) суд апелляционной инстанции учитывает обстоятельства, послужившие основанием для отмены приговора, данные о личности Зимина и полагает необходимым оставить избранную ранее меру пресечения в виде заключения под стражу без изменения, установить срок содержания под стражей на 3 месяца.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 28 сентября 2021 года в отношении

Зимина Евгения Михайловича отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения в отношении Зимина Е.М. в виде содержания под стражей оставить без изменения, установив срок действия данной меры пресечения до 10 июня 2022 года.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции, в порядке главы 47.1 УПК РФ. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции. Кассационная жалоба и представление, могут быть поданы через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащегося под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении, путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: