Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 10 ноября 2021 г. по делу N 10-18124/2021

Судебная коллегия по уголовным делам апелляционной инстанции Московского городского суда в составе председательствующего судьи Румянцевой Е.А., судей фио, фио, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденной Кузовкиной М.В., ее защитника - адвоката Клюни А.Ю., представившего удостоверение и ордер, при помощнике судьи фио

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя фио, апелляционную жалобу и дополнения к ней адвоката Клюни А.Ю. в защиту осужденной Кузовкиной М.В. на приговор Тверского районного суда адрес от 11 февраля 2021 года, которым

Кузовкина Маргарита Викторовна, паспортные данные, гражданка Российской Федерации, с высшим образованием, не работающая, разведенная, имеющая ребенка паспортные данные, зарегистрированная по адресу: адрес, проживающая по адресу: адрес, ранее не судимая, осуждена по ч.1 ст. 161 УК РФ к наказанию в виде исправительных работ сроком на 1 год с удержанием в доход государства 10 процентов заработка.

На основании ст. 72 УК РФ в назначенное Кузовкиной М.В. наказание зачтено время содержания её под домашним арестом с 28 декабря 2019 года по 07 ноября 2020 года.

В соответствии со ст. 302 УПК РФ от назначенного наказания фио освобождена.

Приговором суда решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Румянцевой Е.А, изложившей содержание приговора суда, доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы и дополнений к ним, выслушав мнение осужденной Кузовкиной М.В, ее защитника - адвоката Клюни А.Ю, поддержавших доводы апелляционной жалобы, а также мнение прокурора фио, полагавшего необходимым приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда фио признана виновной в совершении грабежа, т.е. открытого хищения чужого имущества.

Преступление совершено 11 января 2019 года в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Как установлено судом, фио, находясь в помещении магазина ООО "Томаа", являясь сотрудником магазина, осознавая, что действует открыто для Панченко М.Ю, и окружающих, взяла из шкафа принадлежащий Панченко М.Ю. кошелек, в котором находились денежные средства в размере сумма, принадлежащие ООО "Томаа", после чего, заметив, что Панченко М.Ю. нажала на тревожную кнопку, с места совершения преступления с похищенным скрылась. Затем она (фио) вернулась, бросила указанный кошелек и часть похищенных денежных средств в размере сумма на прилавок магазина ООО "Томаа", таким образом распорядилась ими по своему усмотрению. После этого фио скрылась с места преступления с частью похищенного имущества, а именно денежными средствами в размере сумма и распорядилась ими по своему усмотрению, чем причинила ООО "Томаа" материальный ущерб на общую сумму сумма

В судебном заседании подсудимая фио вину в инкриминируемом преступлении не признала и показала, что признает себя виновной в том, что взяла свою заработную плату, но с нарушением порядка ее получения. Умысла на хищение данных денежных средств не имела, никаких ударов Панченко М.Ю. не наносила. После случившегося она (фио) вернула потерпевшей Панченко М.Ю. денежные средства в размере сумма на счет последней, а также принесла свои извинения потерпевшей.

В апелляционном представлении государственный обвинитель фио выражает несогласие с приговором суда, полагает, что приговор подлежит изменению. В обоснование своих доводов указывает, что, назначая Кузовкиной М.В. наказание в виде исправительных работ, суд в резолютивной части приговора не указал о том, что удержания в доход государства 10 % из заработной платы должны производиться ежемесячно. Кроме того, суд, признавая в качестве смягчающего наказание обстоятельства добровольное заглаживание причиненного ущерба, сослался на положения ч. 2 ст. 61 УК РФ, вместе с тем, данное смягчающее обстоятельство предусмотрено п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, при этом иные установленные судом смягчающие обстоятельства правильно учтены судом в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ. Также отмечает, что суд, освобождая фио от наказания, применил положения ст. 302 УПК РФ, при этом не уточнил, что применены положения ч. 6 п. 2 ст. 302 УПК РФ. Обращает внимание, что судом в приговоре на основании ст. 72 УК РФ в назначенное фио наказание зачтено время содержания ее под домашним арестом, при этом судом не указано, что при зачете наказания применены положения ч. 2 ст. 72 УК РФ. Просит изменить приговор, признать в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве смягчающего наказания обстоятельства добровольное заглаживание причиненного ущерба потерпевшему, уточнить в резолютивной части приговора, что по назначенному фио наказанию в виде исправительных работ удержания в доход государства 10 % из заработной платы должны производиться ежемесячно, указать о применении положений ч. 6 п. 2 ст. 302 УПК РФ при освобождении фио от назначенного наказания, а также о применении положений ч. 2 ст. 72 УК РФ при зачете наказания. В остальной части приговор суда оставить без изменения.

В апелляционной жалобе адвокат Клюни А.Ю. выражает несогласие с приговором суда, находит его незаконным и необоснованным ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также в связи с существенными нарушениями уголовно - процессуального закона и неправильным применением уголовного закона. Указывает, что судом не установлен потерпевший, в материалах дела отсутствуют доказательства наличия у потерпевшего ООО "Томаа" правосубъектности и права Панченко М.Ю. представлять его интересы, а также данные о государственной регистрации юридического лица и о внесении соответствующих сведений в ЕГРЮЛ, кроме того, в обвинительном заключении не указано полное фирменное наименование юридического лица, включающее в себя его организационно - правовую форму, адрес его регистрации, его индивидуальный идентификационный номер как налогоплательщика, что, по мнению защитника, свидетельствует об отсутствии в обвинительном заключении данных о потерпевшем ООО "Томаа". Также обвинительное заключение не содержит сведений о том, на основании каких документов Панченко М.Ю. представляет интересы ООО "Томаа" и вправе ли она представлять интересы потерпевшего в настоящем уголовном деле. Ссылаясь на изложенные обстоятельства, защитник полагает, что имеются основания для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, поскольку обвинительное заключение составлено с нарушением требований УПК РФ. Кроме того, защитник считает, что судом при постановлении приговора также были допущены нарушения норм уголовно - процессуального закона. В частности, отмечает, что показания потерпевшего и свидетелей стороны защиты с согласия сторон были оглашены не судом, а стороной обвинения, в связи с чем они являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу обвинительного приговора.

Также указывает, что суд оставил без рассмотрения доводы защитника о нарушениях уголовно - процессуального закона, допущенных на стадии предварительного следствия, не отразил данные доводы в приговоре и не дал им правовой оценки. Обращает внимание, что, ссылаясь на отсутствие события преступления, он заявлял ходатайства о назначении различных экспертиз, в том числе финансово - экономической, видео - технической, судебно - медицинской, по результатам рассмотрения которых следователем были вынесены постановления, не согласившись с которыми, он (защитник) обжаловал вынесенные следователем решения в прокуратуру, однако данные жалобы ему были возвращены ФГУП "Почта России" за истечением срока хранения, таким образом, поданные в прокуратуру в порядке ст. 124 УПК РФ жалобы не были рассмотрены. Однако судом не дана в приговоре оценка доводам защиты о незаконном бездействии Тверской межрайонной прокуратуры адрес, выразившемся в нерассмотрении направленных адвокатом жалоб на постановления следователя. Также указывает, что судом неверно применен уголовный закон, полагает, что действия Кузовкиной М.В. неверно квалифицированы по ч. 1 ст. 161 УК РФ. Считает, что отсутствует событие преступления, а уголовное дело подлежит прекращению, поскольку действия Кузовкиной М.В. образуют административное правонарушение в соответствии со ст. 19.1 КоАП РФ, а не уголовно - наказуемое деяние. В обоснование своих доводов указывает, что фио обратила в свою пользу предусмотренную трудовыми отношениями с ООО "Томаа" заработную плату в размере сумма, что не составляет существенного вреда. При этом обращает внимание, что имеющиеся в деле доказательства подтверждают наличие трудовых отношений между Кузовкиной М.В. и ООО "Томаа", при этом трудовой договор был заключен лишь в день увольнения "задним числом".

Однако ООО "Томаа" не выплатило Кузовкиной М.В. в полном объеме заработную плату за отработанный период, при этом ссылка в приговоре на отсутствие в материалах дела письменных претензий Кузовкиной М.В. к потерпевшему не основана на законе. Ссылаясь на представленную стороной защиты банковскую выписку, согласно которой 28 декабря 2018 года, 10 и 16 января 2019 года работодателем были перечислены Кузовкиной М.В. деньги в размере сумма, адвокат указывает, что денежные средства в счет заработной платы Кузовкиной М.В. были зачислены на ее счет лишь спустя пять дней после произошедшего между сторонами трудового конфликта, что, по утверждению защитника, свидетельствует о наличии у работодателя долга по заработной плате на момент произошедших событий. Вместе с тем, защитник указывает, что ООО "Томаа" не выплатило Кузовкиной М.В. сумму премии из расчета 5% от проданного обвиняемой товара, что было согласовано с работодателем при принятии ее на работу, при этом отсутствие указанной суммы в заключенном трудовом договоре не исключает обязанности потерпевшего выплатить указанную сумму заработной платы в силу фактического допущения Кузовкиной М.В. на работу ООО "Томаа" в отсутствие заключенного на тот момент трудового договора, вместе с тем, условие о выплате Кузовкиной М.В. заработной платы в размере 5% от суммы денежных средств, вырученных за проданный ею товар, до настоящего времени ООО "Томаа" не выполнило. При этом судом оставлено без внимания, что денежные средства в размере сумма были возвращены Кузовкиной М.В. представителю потерпевшего, что подтверждается чеком о переводе от 7 февраля 2019 года.

Ссылаясь на показания свидетелей стороны защиты, адвокат высказывает мнение о том, что выводы суда первой инстанции о виновности Кузовкиной М.В. противоречат фактическим обстоятельствам дела и показаниям свидетелей стороны защиты, также считает недоказанным факт совершения инкриминируемого Кузовкиной М.В. преступления из корыстных побуждений, поскольку она обратила в свою пользу сумму заработной платы, которая в силу закона подлежала выплате ей в установленный трудовым законодательством срок. Просит приговор суда отменить, вынести новый приговор, оправдать фио по предъявленному ей обвинению по ч. 1 ст. 161 УК РФ и признать за ней право на реабилитацию.

В дополнительной апелляционной жалобе адвокат Клюни А.Ю. указывает, что по настоящему делу имеются обстоятельства, свидетельствующие о наличии оснований для отмены приговора суда и возвращения уголовного дела прокурору в порядке, предусмотренном ст. 237 УПК РФ. Находит неверной квалификацию действий Кузовкиной М.В, поскольку она при обращении в свою пользу заработной платы являлась продавцом - кассиром и материально - ответственным лицом, которому были вверены принадлежащие ООО "Томаа" денежные средства. В основу приговора положены доказательства, полученные с нарушением требований уголовно - процессуального закона. В частности, ссылается на то, что видеозапись была получена свидетелем фио на его устный запрос в ООО "Томаа" и перекопирована на принадлежащую ему флэш-карту в отсутствие специалиста, а потом на сд-диск и передана дознавателю, в связи с чем диск с видеозаписью не может быть признан допустимым доказательством, поскольку, как указывает адвокат, фио как свидетель не наделен правом сбора доказательств. Кроме того, диск с видеозаписью из трех фрагментов, по утверждению защитника, содержит в себе явные признаки монтажа, в материалах дела отсутствует первоисточник, с которого производилась запись видеофайлов на диск, что, как следствие, влечет недопустимость протоколов выемки, осмотра, а также скриншоты данной видеозаписи в качестве доказательств по делу.

Ранее по результатам рассмотрения апелляционного представления прокурора и апелляционной жалобы адвоката апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 5 мая 2021 года приговор суда в отношении Кузовкиной М.В. изменен: в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве смягчающего наказание обстоятельства признано добровольное заглаживание причиненного ущерба потерпевшему, назначенное Кузовкиной М.В. наказание по ч.1 ст.161 УК РФ снижено до 10 месяцев исправительных работ с удержанием 10 процентов заработка в доход государства ежемесячно, указано о применении положений ч. 6 п. 2 ст. 302 УПК РФ при освобождении Кузовкиной М.В. от наказания, указано о применении положений ч. 2 ст. 72 УК РФ при зачете наказания; в остальной части приговор суда оставлен без изменения.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 26 августа 2021 года отменено апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 5 мая 2021 года, уголовное дело направлено на новое судебное рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления, доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным, справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Однако при вынесении приговора судом допущены нарушения требований уголовно - процессуального закона, в связи с чем судебная коллегия не может признать его законным и обоснованным.

Органом предварительного расследования Кузовкиной М.В. предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 162 УК РФ, а именно в совершении разбоя, то есть нападении в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия, опасного для жизни или здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Вместе с тем, признавая фио виновной в совершении грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, суд не дал оценки относительно предъявленного Кузовкиной М.В. обвинения в части применения насилия к Панченко М.Ю, которое согласно предъявленному обвинению выразилось в том, что фио с целью удержания похищенного имущества напала на Панченко М.Ю. и нанесла последней не менее 10 ударов по телу и по руке устройством для считывания штрих-кодов, применив его в качестве предмета, используемого в качестве оружия, создав, таким образом, угрозу применения насилия, опасного для здоровья Панченко М.Ю. и применив, таким образом, к Панченко М.Ю. насилие, не опасное для жизни и здоровья, после чего фио скрылась с похищенным имуществом с места совершения преступления, а впоследствии вернулась, бросила кошелек и часть похищенных денежных средств на прилавок магазина, после чего скрылась с места совершения преступления с частью похищенного имущества, чем причинила ООО "Томаа" материальный ущерб на общую сумму сумма, а Панченко М.Ю. - физический вред.

По смыслу закона, выводы суда о квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом. При этом всякое изменение обвинения в суде должно быть обосновано в описательно-мотивировочной части приговора.

Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должна содержать описание преступного деяния, как оно установлено судом, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Однако описание преступного деяния, как оно изложено в приговоре суда, не содержит каких - либо суждений относительно того, применяла ли фио какое - либо насилие к Панченко М.Ю.

Вместе с тем, из показаний потерпевшей Панченко М.Ю, ссылка на которые содержится в приговоре суда как на доказательство вины осужденной, следует, что фио нанесла ей не менее 10 ударов устройством для считывания штрих - кодов по левой руке и телу с левой стороны, но судом не дана оценка показаниям потерпевшей о применении насилия.

При этом, мотивируя выводы о переквалификации действий осужденной с ч. 2 ст. 162 УК РФ на ч. 1 ст. 161 УК РФ, суд в описательно - мотивировочной части приговора указал о том, что угроза применения насилия, опасного для жизни или здоровья, не нашла своего подтверждения, так как удары нанесены не в жизненно - важный орган, а по туловищу и руке, за исключением физической боли каких - либо повреждений не причинено, за медицинской помощью потерпевшая не обращалась, а также отсутствует предмет, используемый в качестве оружия, - сканер считывания штрих - кодов.

Изложенные обстоятельства, по мнению судебной коллегии, свидетельствуют о том, что приговор содержит противоречия в выводах суда, и, как следствие, о допущенных судом первой инстанции существенных нарушениях требований уголовно - процессуального закона при его вынесении.

Также судебная коллегия отмечает, что, мотивируя выводы о квалификации действий осужденной как грабеж, суд не дал оценку доводам защиты о том, что действия Кузовкиной М.В. связаны с самоуправством в связи с имеющейся задолженностью по зарплате у Панченко М. Ю. перед фио Также судом оставлены без надлежащей оценки показания свидетелей фио, фио, фио о наличии долга по зарплате у Панченко М. Ю. перед Кузовкиной М.В. и о предъявлении последней требований выплаты заработной платы, а также имеющееся в материалах дела платежное поручение, согласно которому после произошедших событий компания ООО "Томаа" перевела Кузовкиной М.В. сумма в качестве расчета при увольнении и зарплаты за январь 2019 года, при этом, как установлено судом, фио, завладев 11 января 2019 года принадлежащими ООО "Томаа" денежными средствами в сумме сумма, часть из них в сумме сумма вернула.

При этом судом не приняты во внимание обстоятельства, оценка которых имеет существенное значение для выводов суда о мотиве и целях преступного деяния. Признавая фио виновной в открытом хищении денежных средств, судом оставлены без внимания положения уголовного закона, по смыслу которых от хищения следует отличать случаи, когда лицо, изымая и (или) обращая в свою пользу или пользу других лиц чужое имущество, действовало в целях осуществления своего действительного или предполагаемого права на это имущество (например, если лицо обратило в свою пользу вверенное ему имущество в целях обеспечения долгового обязательства, не исполненного собственником имущества).

Кроме того, в ходе судебного разбирательства судом были допущены иные нарушения требований уголовно - процессуального закона, также свидетельствующие о незаконности приговора суда.

В силу положений ст. 271 УПК РФ суд, выслушав мнения участников судебного разбирательства, рассматривает каждое заявленное участниками процесса ходатайство и удовлетворяет его либо выносит определение или постановление об отказе в удовлетворении ходатайства.

Как следует из протокола судебного заседания от 19 ноября 2020 года, защитником - адвокатом Клюни А.Ю. был заявлен ряд ходатайств, в частности, о признании незаконным бездействия прокуратуры, выразившегося в нерассмотрении жалоб стороны защиты в порядке ст. 124 УПК РФ, об исключении из числа доказательств ввиду допущенных в ходе следствия нарушений уголовно - процессуального закона при их получении (т.3 л.д. 265 - 269), по результатам рассмотрения которых судом, согласно протоколу судебного заседания, указано о том, что оценка изложенным защитником доводам будет дана при вынесении итогового решения по уголовному делу.

Вместе с тем, приговор суда не содержит оценки приведенным доводам защитника о допущенных нарушениях требований уголовно - процессуального закона, выразившихся, по мнению адвоката, при получении указанных им в ходатайстве доказательств, в частности при получении видеозаписи, которая приобщена в качестве вещественного доказательства. Также судом не приведены какие - либо суждения относительно доводов стороны защиты о признании незаконным бездействия прокуратуры, выразившегося в нерассмотрении жалоб в порядке ст. 124 УПК РФ, поданных на действия следователя, в производстве которого находилось уголовное дело.

Кроме того, судом первой инстанции при вынесении судебного решения не проверены доводы защиты об отсутствии надлежащих документов, подтверждающих полномочия Панченко М.Ю. как представителя потерпевшего ООО "Томаа".

Также необходимо отметить, что исходя из положений ст. 240 УПК РФ, выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. При этом суд в описательно-мотивировочной части приговора не вправе ограничиться перечислением доказательств или указанием на протоколы процессуальных действий и иные документы, в которых они отражены, а должен раскрыть их основное содержание.

Однако судом не дана оценка видеозаписи, которая, как следует из протокола судебного заседания, была исследована судом по ходатайству стороны защиты. В приговоре не приведено содержание данной видеозаписи, а также отсутствует содержание протокола осмотра видеозаписи событий, имевших место 11 января 2019 года, на который суд сослался в приговоре как на доказательство вины.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о допущенных судом первой инстанции существенных нарушениях требований уголовно - процессуального закона, в связи с чем постановленный в отношении Кузовкиной М.В. приговор суда подлежит отмене.

Ввиду того, что допущенные нарушения уголовно - процессуального закона не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, то в соответствии с положениями ч. ч. 1, 2 ст. 389.22 УПК РФ приговор суда подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона и по результатам рассмотрения уголовного дела вынести законное, обоснованное и справедливое решение. При этом суду первой инстанции следует обратить внимание на необходимость строгого соблюдения требований уголовно - процессуального законодательства, предъявляемых к приговору как важнейшему акту правосудия.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тверского районного суда адрес от 11 февраля 2021 года в отношении Кузовкиной Маргариты Викторовны отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.

Апелляционное представление прокурора и апелляционную жалобу адвоката удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд в порядке, предусмотренном главой 47. 1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного определения. Осужденная вправе ходатайствовать о личном участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи