Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 14 октября 2021 г. по делу N 7У-9780/2021[77-3985/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Комиссаровой В.Д, судей: Перегудова А.Ю, Колесниченко Е.А, при секретаре Цух И.А, с участием:

прокурора отдела управления Генеральной прокуратуры Российской Федерации Фомина И.А, осужденного Топчего М.А, посредством видеоконференц-связи, защитника осужденного Топчего М.А. - адвоката Рощупкина С.Ю, представившего удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Топчего М.А. - адвоката Рощупкина С.Ю. на приговор Старооскольского городского суда Белгородской области от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Белгородского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Топчего ФИО13.

По приговору Старооскольского городского суда Белгородской области от ДД.ММ.ГГГГ

Топчий ФИО14, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, со средним специальным образованием, разведенный, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, работавший менеджером в ООО "Оскол-регион", зарегистрированный и проживавший по адресу: "адрес", судимый по приговору Старооскольского городского суда Белгородской области от 18 июня 2018 года по ст. 264.1, ч. 1 ст. 228 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, к 400 часам обязательных работ, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 2 года, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы;

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, с учетом положений ст. 71 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения вновь назначенного наказания с наказанием по приговору Старооскольского городского суда Белгородской области от 18 июня 2018 года, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 7 месяцев;

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Старооскольского городского суда Белгородской области от 18 июня 2018 года и назначено Топчему М.А. окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с ч. 5 ст. 70, ч. 4 ст. 69 УК РФ полностью присоединено неотбытое дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной управлением транспортными средствами, по приговору Старооскольского городского суда Белгородской области от 18 июня 2018 года, которое постановлено исполнять самостоятельно.

Срок наказания Топчему М.А. исчислен с 18 декабря 2018 года, зачтено в срок наказания в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время задержания в порядке ст. 91 УПК РФ - 12 мая 2018 года и 15 сентября 2018 года, а также время содержания под стражей с 16 сентября 2018 года по день вступления приговора в законную силу включительно, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Зачтено в срок наказания время содержания Топчего М.А. под домашним арестом с 13 мая 2018 года по 13 июля 2018 года включительно, из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей, а также в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время содержания под домашним арестом с 14 июля 2018 года по 14 сентября 2018 года включительно, из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей и, соответственно, за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Белгородского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Перегудова А.Ю, изложившего содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, основания ее передачи вместе с уголовным делом в судебное заседание суда кассационной инстанции, выступление осужденного Топчего М.А. и его защитника - адвоката Рощупкина С.Ю, поддержавших доводы жалобы об отмене судебных решений и передаче дела на новое судебное рассмотрение, мнение прокурора Фомина И.А. об изменении судебных решений, судебная коллегия

установила:

по приговору Топчий М.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, а также в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Преступления совершены 11 мая 2018 года и 10 сентября 2018 года в г. Старый Оскол Белгородской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник осужденного Топчего М.А. - адвокат Рощупкин С.Ю. считает судебные решения незаконными и необоснованным, вынесенными с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела. Ссылаясь на судебную практику, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14, анализируя протокол судебного заседания, показания свидетелей, изложенные в приговоре обстоятельства, полагает, что действия Топчего М.А. подлежат квалификации по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228. 1 УК РФ, поскольку он являлся пособником в приобретении наркотических средств. Указывает, что вина Топчего М.А. в незаконном сбыте наркотических средств не доказана. Считает назначенное наказание несправедливым вследствие его чрезмерной суровости. Полагает, что при назначении Топчему М.А. наказания судом необоснованно не признано в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, активное способствование расследованию преступлений. Обращает внимание на то, что подлинник приговора, содержащийся в материалах уголовного дела, имеет расхождение с копией приговора, врученной осужденному, в которой сведений о признании смягчающим наказание обстоятельством признания вины осужденного по ч. 1 ст. 228 УК РФ не имеется. Просит судебные решения отменить, передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представлений суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Виновность Топчего М.А. в совершении инкриминированных преступлений подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств: показаниями свидетеля ФИО7 об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", изобличения Топчего М.А. в незаконном сбыте наркотических средств и его задержания; показаниями свидетелей ФИО8, ФИО9 об обстоятельствах приобретения у Топчего М.А. наркотических средств; показаниями свидетеля ФИО10 об обстоятельствах задержания Топчего М.А.; протоколами осмотра места происшествия, личного досмотра Топчего М.А.; материалами оперативно-розыскной деятельности; заключениями экспертов; иными доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре.

Все доказательства судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ, оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их допустимости, достоверности и относимости к рассматриваемым событиям, а в совокупности - достаточности для признания Топчего М.А. виновным в совершенных преступлениях.

Каких-либо противоречий в приведенных доказательствах, которые могли бы повлиять на правильность выводов суда, не имеется. Поскольку данные доказательства нашли свое подтверждение, они положены в основу выводов суда о виновности Топчего М.А. в инкриминированных ему деяниях. Какой-либо заинтересованности в исходе дела со стороны свидетелей, оснований для оговора ими осужденного Топчего М.А. судом не установлено.

Доводы стороны защиты об отсутствии у Топчего М.А. умысла на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку он являлся пособником в их приобретении, были предметом проверки суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты, поскольку опровергаются показаниями свидетелей ФИО8 и ФИО9, согласно которым они по предварительной договоренности приобретали у Топчего М.А. наркотические средства. Показания указанных лиц подтверждены показаниями свидетеля ФИО10, согласно которым 11 мая 2018 года ФИО9 передала Топчему М.А. денежные средства, а также материалами оперативно-розыскной деятельности, согласно которым ФИО9 договаривалась с Топчим М.А. именно о приобретении наркотических средств.

Материалы оперативно-розыскной деятельности свидетельствуют о проведении оперативных мероприятий в отношении Топчего М.А. в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно - розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ, а также о том, что умысел Топчего МА. на незаконный сбыт наркотических средств сформировался у него независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Выводы экспертов в приговоре приведены и оценены судом в совокупности с иными доказательствами, ставить их под сомнение у суда первой инстанции не было оснований, поскольку исследования проведены экспертами, обладающими специальными познаниями и достаточным опытом работы, предупрежденными об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложных заключений. Нарушений уголовно-процессуального закона и прав осужденного при назначении и производстве экспертиз не допущено. Заключения экспертов соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, согласуются с другими исследованными в судебном заседании доказательствами, оснований не доверять изложенным в них выводам не имеется.

Выводы суда не содержат предположений и противоречий, являются мотивированными, как в части доказанности вины осужденного Топчего М.А, так и в части квалификации его действий, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах и на правильном применении норм уголовного и уголовно-процессуального законов. Причем в приговоре суд привел мотивы по которым он принимает в качестве достоверных одни доказательства и отвергает другие.

Действия Топчего М.А, с учетом установленных судом фактических обстоятельств дела, правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, в нем содержится описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, проанализированы доказательства, обосновывающие выводы суда о виновности Топчего М.А. в совершении преступлений и квалификации его преступных деяний в соответствии с установленными обстоятельствами и требованиями закона.

Рассмотрение данного уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями главы 35 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37 - 39 УПК РФ, регламентирующих процедуру рассмотрения уголовного дела.

При разбирательстве данного дела судом соблюден принцип состязательности сторон, созданы условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, обеспечено процессуальное равенство сторон, права по представлению и исследованию доказательств.

По доводам стороны защиты о несоответствии оригинала приговора его копии, выданной осужденному, Старооскольским городским судом Белгородской области проведена проверка по результатам которой установлено, что в приговор не вносились какие-либо изменения, а осужденному Топчему М.А. секретарем судебного заседания ошибочно направлена копия, распечатанная с неотредактированного текста приговора. Заключение по результатам проверки приобщено к материалам дела и свидетельствует о законности приговора.

При назначении Топчему М.А. наказания суд в соответствии со ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные, характеризующие его личность, обстоятельства, смягчающие наказание и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ учел наличие у осужденного на иждивении малолетнего ребенка, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ состояние здоровья осужденного и его матери, а по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228 УК РФ признание вины.

Вопреки доводам стороны защиты, оснований для признания в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, активное способствование раскрытию и расследованию преступления судом не установлено. Не находит таких оснований и судебная коллегия.

Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 и ст. 73 УК РФ суд не усмотрел, свои выводы мотивировал надлежащим образом.

Вид исправительного учреждения осужденному определен судом верно в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем судебная коллегия полагает, что судебные решения подлежат изменению.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по данному делу допущены.

В соответствии со ст.ст. 6, 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, с учетом положений Общей части УК РФ.

Вместе с тем судом не учтено, что если по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в других преступлениях, одни из которых совершены до, а другие - после вынесения первого приговора, то наказание по второму приговору назначается вначале по совокупности преступлений, совершенных до вынесения первого приговора, после этого - по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, затем по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора. Окончательное наказание назначается по правилам ст. 70 УК РФ путем частичного или полного присоединения к наказанию, назначенному по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора, неотбытой части наказания, назначенного по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Как следует из материалов дела, Топчий М.А. был осужден по приговору Старооскольского городского суда Белгородской области от 18 июня 2018 года к 400 часам обязательных работ, с лишением права управления транспортными средствами сроком на 2 года. По приговору от 18 декабря 2018 года по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ Топчему М.А. назначено наказание с применением положений ч. 5 ст. 69, ст. 71 УК РФ по совокупности с наказанием по приговору от 18 июня 2018 года, после чего ему назначено наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ (за преступление от 10 сентября 2018 года) и в соответствии со ст. 70 УК РФ частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 18 июня 2018 года. Кроме того, с применением положений ч. 5 ст. 70, ч. 4 ст. 69 УК РФ полностью присоединено частично неотбытое дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, по приговору от 18 июня 2018 года.

Таким образом, к последнему по приговору в отношении Топчего М.А. судом дважды (по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ и по ст. 70 УК РФ) присоединено наказание по приговору от 18 июня 2018 года, что является недопустимым.

Согласно ч. 3 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ), ч. 10 ст. 109 УПК РФ (в ред. Федерального закона от 25 ноября 2013 года N 317-ФЗ), время содержания лица под домашним арестом до судебного разбирательства засчитывается в сроки лишения свободы из расчета один день за один день.

Федеральным законом от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ ст. 72 УК РФ была дополнена частью 3.4, из содержания которой следует, что время нахождения лица под домашним арестом засчитывается в срок содержания лица под стражей до судебного разбирательства и в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы. Федеральный закон от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ вступил в законную силу 14 июля 2018 года.

В силу ч. 1 ст. 10 УК РФ уголовный закон, каким-либо образом ухудшающий положение такого лица, обратной силы не имеет.

Правила ч. 3.4 ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ, предусматривая зачет домашнего ареста в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, ухудшают положение лица, которому время содержания под домашним арестом до судебного разбирательства засчитывалось в сроки лишения свободы из расчета один день за один день.

Как следует из материалов дела, Топчему М.А. в период предварительного следствия избиралась мера пресечения в виде домашнего ареста, которая неоднократно продлевалась, с 13 мая 2018 года по 14 сентября 2018 года осужденный находился под домашним арестом.

При постановлении приговора суд произвел зачет нахождения Топчего М.А. под домашним арестом с 13 мая 2018 года по 13 июля 2018 года из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей, а также с 14 июля 2018 года по 14 сентября 2018 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ.

Из материалов дела видно, что преступление, по которому избрана мера пресечения в виде нахождения под домашним арестом, Топчим С.К. было совершено 11 мая 2018 года, то есть до принятия указанного выше Федерального закона. Суд же вопреки требованиям закона не применил данное положение закона при постановлении приговора и произвел зачет нахождения Топчего С.К. под домашним арестом с 14 июля 2018 года по 14 сентября 2018 года по новым правилам, то есть два к одному, чем ухудшил положение осужденного.

Судом апелляционной инстанции указанные нарушения уголовного закона не устранены.

Указанные нарушения являются существенными, повлиявшими на исход дела, а поэтому судебные решения в части назначения наказания по правилам ст. 70 и ч. 5 ст. 69 УК РФ, а также в части зачета срока наказания подлежат изменению со смягчением наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу защитника осужденного Топчего М.А. - адвоката Рощупкина С.Ю. удовлетворить частично.

Приговор Старооскольского городского суда Белгородской области от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Белгородского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Топчего ФИО15 изменить:

на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к наказанию назначенному за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, неотбытой части наказания, назначенного на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, назначить Топчему М.А. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

исключить из приговора указание на назначение в соответствии с ч. 5 ст. 70, ч. 4 ст. 69 УК РФ дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, по приговору Старооскольского городского суда Белгородской области от 18 июня 2018 года;

зачесть Топчему М.А. в срок наказания время нахождения под домашним арестом с 14 июля 2018 года по 14 сентября 2018 года из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ).

В остальном судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: