Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 03 февраля 2022 г. по делу N 7У-16636/2021[77-492/2022-(77-6670/2021)]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Симаковой И.Н, судей Нарской М.Ю, Чипизубовой О.А, при секретаре Дружковой А.С, с участием:

прокурора Буракова М.В, защитника - адвоката Ишмухаметова Р.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осуждённого Барилюка И.П. и в его защиту адвоката Ишмухаметова Р.Н. о пересмотре приговора Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 09 марта 2021 года и апелляционного определения Челябинского областного суда от 25 мая 2021 года, в соответствии с которыми

Барилюк Игорь Петрович, родившийся "данные изъяты"

"данные изъяты"

гражданин "данные изъяты"

несудимый, осуждён за совершение:

- преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок восемь лет;

- преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок один год.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок восемь лет шесть месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачётом времени содержания под стражей с 29 июля 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчёта один день за один день.

По делу решена судьба вещественных доказательств и арестованного имущества.

В апелляционном порядке приговор изменён: на основании примечания 1 к ст. 228 УК РФ Барилюк И.П. освобождён от уголовной ответственности по ч. 1 ст. 228 УК РФ, производство по делу в этой части прекращено в соответствии с ч. 2 ст. 75 УК РФ, ч. 2 ст. 28 УПК РФ; из резолютивной части исключено указание о применении ч. 3 ст. 69 УК РФ при назначении Барилюку И.П. окончательного наказания. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Симаковой И.Н. об обстоятельствах дела, доводах кассационных жалоб и возражений, выступления адвоката Ишмухаметова Р.Н, поддержавшего изложенные в кассационных жалобах доводы, прокурора Буракова М.В, полагавшего о законности судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором (с учётом внесённых в него апелляционным определением изменений) Барилюк И.П. признан виновным в том, что 29 июля 2020 года г. Магнитогорске Челябинской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре, незаконно сбыл "данные изъяты" наркотическое средство - каннабис (марихуану), массой 13, 2 грамма, в значительном размере.

Он же освобождён от уголовной ответственности за незаконные приобретение и хранение в г. Магнитогорске Челябинской области до 29 июля 2020 года без цели сбыта наркотического средства - каннабис (марихуана), а также растений и их частей, содержащих наркотические средства, в значительном размере.

В кассационных жалобах осуждённый Барилюк И.П. и адвокат Ишмухаметов Р.Н, не оспаривая фактические обстоятельства и доказанность вины, выражают несогласие с состоявшимися судебными решениями, утверждая о чрезмерной суровости назначенного наказания.

Акцентируя внимание на том, что Барилюк И.П. ранее не судим, положительно характеризуется, является отцом пятерых детей, двое из которых - малолетние, мать детей 04 августа 2021 года скончалась (в подтверждение чего к жалобе осуждённым приложены копии свидетельств о заключении брака, рождении детей, смерти супруги), в связи с чем в настоящее время малолетние дети проживают с родителями осуждённого, которые, равно как и родители умершей супруги, в силу своего престарелого возраста и состояния здоровья не могут осуществлять за ними надлежащий присмотр, отсутствии других родственников, готовых взять детей на воспитание, авторы жалоб полагают, что данные обстоятельства наряду с иными обстоятельствами, признанными судом смягчающими, - явкой с повинной, активным способствованием раскрытию и расследованию преступления, совершением преступления впервые, раскаянием в содеянном, полным признанием вины, состоянием здоровья осуждённого и его близких родственников, наличием на иждивении неработающей супруги позволяли применить положения ст. 64 УК РФ, что сделано не было судом ни первой, ни апелляционной инстанции, формально подошедших к вопросу назначения наказания.

Осуждённый, кроме того, отмечает, что в исправительном учреждении характеризуется положительно.

Оба автора жалоб просят приговор изменить, применить ст. 82 УК РФ, а также рассмотреть вопрос о применении в отношении Барилюка И.П. положений ст. ст. 64, 73, 75, 79 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу осуждённого заместитель прокурора Челябинской области Ситников Д.А. приводит мотивы несогласия с изложенными в ней доводами, просит оставить судебные решения без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного или уголовно-процессуального закона.

При этом в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела.

Нарушения, подпадающие под указанные выше критерии, по настоящему делу допущены.

Законность освобождения Барилюка И.П. от уголовной ответственности по ч. 1 ст. 228 УК РФ на основании примечания 1 к указанной статье Особенной части УК РФ, прекращения производства по делу в данной части в предусмотренной гл. 47.1 УПК РФ процедуре никем не оспариваются.

Сторонами обвинения и защиты не ставятся под сомнение и виновность Барилюка И.П. в совершении незаконного сбыта наркотического средства "данные изъяты" в значительном размере, а также фактические обстоятельства содеянного.

Судом правильно применён материальный закон, правовая оценка действиям осуждённого дана в соответствии с установленными по делу фактическими обстоятельствами.

В обоснование выводов о виновности осуждённого в указанном преступлении суд привёл, в частности, показания свидетеля "данные изъяты" о том, что марихуану для личного употребления он неоднократно (с мая 2020 года около 3-4 раз) по цене 1 000 рублей за один пакет приобретал у Барилюка И.П, для чего звонил ему, они завуалировано обговаривали количество, стоимость и место встречи, а при встрече из рук в руки передавали друг другу деньги и марихуану, 28 июля 2020 года он вновь позвонил Барилюку И.П. с намерением приобрести марихуану, на что тот ему сообщил, что собирается уезжать из города на длительный срок, предложил приобрести марихуану на более крупную сумму, они договорились о приобретении пяти пакетиков за 5 000 рублей, место и время встречи - около дома "данные изъяты" 29 июля 2020 года - определилБарилюк И.П, в автомобиле которого и состоялась передача денег и пяти пакетиков с марихуаной, которые свидетель убрал в куртку; Барилюк И.П. довёз его до пешеходного перехода, расположенного по ул "данные изъяты", свидетель пошёл к магазину, где был задержан сотрудниками полиции, изъявшими приобретенные им у Барилюка И.П. пакетики с марихуаной.

Выводы суда о достоверности этих показаний "данные изъяты" являются правильными, поскольку именно они подтверждаются совокупностью иных доказательств:

- переданными в установленном законом порядке и проверенными в процедурах, предусмотренных УПК РФ, результатами оперативно-розыскных мероприятий, в числе которых "Прослушивание телефонных переговоров" и "Снятие информации с технических каналов связи", согласно которым зафиксированы имевшие место 28 июля 2020 года телефонные разговоры Барилюка И.П. и "данные изъяты" из содержания которых установлено, что именно Барилюк И.П. сообщил "данные изъяты" о своём скором отъезде и о возможности приобрести у него марихуану 29 июля 2020 года, последний лишь обозначил необходимое ему количество наркотического средства, после чего они договорились встретиться 29 июля 2020 года в квартале от дома "данные изъяты"

- показаниями свидетелей "данные изъяты" (сотрудников полиции) о наличии оперативной информации в отношении Барилюка И.П, проверке данной информации, в ходе которой были получены сведения о намерении Барилюка И.П. 29 июля 2020 года сбыть наркотическое средство, об организации проведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение", в ходе которого была зафиксирована встреча осуждённого и "данные изъяты" задержании указанных лиц, изъятии у "данные изъяты" пяти пакетов с веществом растительного происхождения, в автомобиле Барилюка И.П. - денежных средств в сумме 7 000 рублей;

- показаниями свидетеля "данные изъяты" об обстоятельствах проведения личных досмотров "данные изъяты" Барилюка И.П, досмотра автомобиля последнего, верности отражения происходящего и сведений об изъятых веществах, денежных средствах, иных предметах в составленных сотрудниками полиции протоколах.

Вышеперечисленные доказательства взаимосвязаны между собой и подтверждаются письменными материалами дела, среди которых протоколы личного досмотра Барилюка И.П, "данные изъяты" досмотра транспортного средства, обысков в жилище осуждённого, в его садовом домике и на садовом участке, протоколы осмотра изъятых веществ и предметов, результаты оперативно-розыскной деятельности; справки об исследовании и заключения экспертов, которыми установлены вид и масса наркотического средства, частей наркосодержащих растений.

Сам Барилюк И.П. факт передачи "данные изъяты" наркотического средства - марихуаны, расфасованной в пять пакетиков, не отрицал.

Каждое исследованное по делу доказательство получило в приговоре оценку по правилам ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, совокупность положенных в основу обвинительного приговора доказательств обоснованно признана судом достаточной для разрешения дела и установления виновности Барилюка И.П. в инкриминируемом ему деянии.

Суд в соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ указал в приговоре основания и мотивы, по которым принял одни из доказательств и отверг другие, в том числе выдвинутые стороной защиты версии о провокационных действиях свидетеля "данные изъяты" и о пособничестве осуждённого "данные изъяты" в приобретении наркотического средства.

Правильность оценки доказательств сомнений не вызывает, выводы суда не содержат предположений.

Какой-либо заинтересованности стороны обвинения и свидетелей в искусственном создании доказательств, а также причин для оговора осуждённого свидетелями, судом не выявлено и участниками процесса не приведено.

Как видно из обжалуемых судебных решений, все обстоятельства, подлежащие в соответствии со ст. 73 УПК РФ доказыванию по делу, включая событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления), виновность осуждённого, форма его вины, судом установлены.

Всесторонний анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства дела и верно квалифицировать действия Барилюка И.П. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Оснований для иной правовой оценки действий осуждённого, равно как и для прекращения его уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием не имеется.

Согласно положениям ч. 2 ст. 75 УК РФ лицо, совершившее особо тяжкое преступление (к категории которых относится совершённое Барилюком И.П. преступление), освобождается от уголовной ответственности только в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РФ.

Таковой возможности для лиц, совершивших незаконный сбыт наркотических средств, законодателем не предусмотрено.

Анализ материалов уголовного дела позволяет прийти к выводу о том, что нарушений уголовно-процессуального закона, способных путём ограничения прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путём повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого судебного решения, в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства не допущено.

Председательствующий, руководствуясь ст. ст. 15, 243 УПК РФ, обеспечил состязательность и равноправие сторон в ходе судебного разбирательства, стороны обвинения и защиты в возможности представления доказательств и доведения своей позиции по делу до сведения суда ограничены не были.

Право осуждённого на защиту не нарушалось.

В соответствии с ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учётом положений Общей части УК РФ.

Как видно из материалов дела, при назначении Барилюку И.П. наказания учтены характер и степень общественной опасности совершённого преступления, все представленные сведения о личности осуждённого, в том числе перечисленные в кассационной жалобе.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств признаны явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, наличие малолетних и несовершеннолетних детей, совершение преступления впервые, раскаяние в содеянном, признание вины, состояние здоровья самого Барилюка И.П. и его близких родственников, наличие на иждивении неработающей супруги.

Считать, что указанным обстоятельствам и данным о личности осуждённого судом не дана должная оценка, оснований не имеется. Наличие смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, позволило суду при отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание, применить положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Какие-либо иные обстоятельства, подлежащих согласно закону обязательному учёту в качестве смягчающих наказание, сведения о которых имеются в деле, но оставленные судом без внимания, отсутствуют.

Выводы о достижении целей наказания исключительно назначением Барилюку И.П. реального лишения свободы мотивированы.

Принимая такое решение, суд не оставил без внимания влияние назначенного наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи, сведения о которой были известны из материалов уголовного дела и показаний участников процесса.

Изменение условий жизни детей осуждённого в результате смерти 04 августа 2021 года его супруги Барилюк Л.Р. основанием к изменению состоявшихся судебных решений не является, поскольку имело место после вступления приговора в законную силу, а потому для обсуждения данных обстоятельств и применения ст. 82 УК РФ у судов нижестоящих инстанций оснований не имелось. Суд кассационной инстанции, проверяя в силу требований ст. 401.1 УПК РФ законность судебных решений, исходит из фактических обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций.

Вопрос об отсрочке исполнения приговора мужчине, имеющему ребёнка в возрасте до четырнадцати лет и являющемуся единственным родителей, предусмотренной ст. 82 УК РФ, может быть разрешён в порядке, предусмотренном п. 2 ч. 1 ст. 389, ст. ст. 396, 399, по ходатайству осуждённого судом, постановившим приговор, а в случае исполнения приговора в месте, на которое не распространяется юрисдикция суда, постановившего приговор, - судом того же уровня по месту исполнения приговора.

Рассмотрение вопроса об условно-досрочном освобождении также относится к компетенции суда по месту отбывания наказания осуждённым (ч. 3 ст. 396, п. 4 ст. 397 УПК РФ), в связи с чем разрешён при рассмотрении настоящих кассационных жалоб быть не может.

Приведённые адвокатом в суде кассационной инстанции доводы о необходимости смягчения наказания Барилюку И.П. ввиду его менее активной роли в совершении преступления, инициатива которого исходила, по мнению стороны защиты, от свидетеля "данные изъяты" нельзя признать состоятельными, эти доводы противоречат установленным по делу обстоятельствам, согласно которым предложение приобрести у него наркотическое средство в большем объёме было сделано "данные изъяты" самим осуждённым.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ основаны на законе.

Вместе с тем, оценивая характер и степень общественной опасности совершённого Барилюком И.П. преступления, суд учёл в числе прочего, что подсудимым совершены преступления, представляющие повышенную общественную опасность, которая заключается в его участии в обороте, в том числе в распространении наркотических средств в значительном размере.

При этом суд оставил без внимания, что объективная сторона преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере), предполагает совершение действий, направленных на передачу наркотического средства другому лицу, то есть участие в обороте, распространении наркотического средства, размер которого обусловил квалификацию содеянного по конкретному пункту и части статьи Особенной части УК РФ.

Поскольку указанные обстоятельства предусмотрены в качестве признаков преступления, за которое Барилюк И.П. осуждён, их повторный учёт при назначении наказания недопустим. В связи с чем судебная коллегия приходит к выводу о том, что указание на учёт данных обстоятельств при назначении наказания подлежит исключению из приговора.

Кроме того, Барилюк И.П. признан виновным в совершении одного незаконного сбыта наркотического средства, какие-либо иные факты распространения наркотических средств ему не вменялись, а потому из приговора также следует исключить указание суда на учёт при назначении наказания того, что действия Барилюка И.П. носили не единичный характер.

С учётом вносимых изменений назначенное Барилюку И.П. наказание подлежит снижению с учётом совокупности признанных судом смягчающими обстоятельствами ниже низшего предела, предусмотренного санкцией п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Однако указанное обстоятельство, по мнению судебной коллегии, не порождает оснований для применения положений ст. 73 УК РФ.

Вид исправительного учреждения определён судом верно.

При проверке законности, обоснованности и справедливости приговора в апелляционном порядке суд второй инстанции дал оценку изложенным в апелляционных жалобах осуждённого и его адвоката доводам, в том числе аналогичным изложенным адвокатом в настоящей жалобе, приведя в апелляционном определении мотивы принятого решения.

Вместе с тем, учитывая вышеизложенные обстоятельства, оставленные судом апелляционной инстанции без внимания, изменению подлежит и апелляционное определение.

Исходя из того, что иных, чем указано выше, существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, и которые в силу ст. 401.15 УПК РФ являлись бы основаниями для отмены в кассационном порядке приговора и апелляционного определения либо внесения в них других изменений, судебными инстанциями не допущено, оснований для удовлетворения доводов стороны защиты, приведённых в кассационных жалобах и судебном заседании суда кассационной инстанции, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 09 марта 2021 года и апелляционное определение Челябинского областного суда от 25 мая 2021 года в отношении Барилюка Игоря Петровича изменить.

Исключить указание на учёт при назначении наказания, что подсудимым совершены преступления, представляющие повышенную общественную опасность, которая заключается в его участии в обороте, в том числе в распространении наркотических средств в значительном размере, а также о том, что его действия носили не единичный характер.

Назначенное по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы снизить до семи лет восьми месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части эти же приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационные жалобы осуждённого и адвоката - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий:

Судьи: