Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 20 апреля 2022 г. по делу N 7У-1951/2022[77-1561/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Нарской М.Ю, судей Курина Д.В, Завьялова А.В.

при секретаре Нафиковой К.К.

с участием прокурора Буракова М.В, осужденного Кочнева М.Л, адвоката Чалмова Л.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Пермского края Подгайного В.В, кассационной жалобе осужденного Кочнева М.Л. на приговор Осинского районного суда Пермского края от 9 июля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 17 сентября 2021 года, в соответствии с которыми

Кочнев Михаил Леонидович, родившийся "данные изъяты" судимый:

11 марта 2012 года Осинским районным судом Пермского края по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам 3 дням лишения свободы, освобожденный 13 декабря 2016 года по отбытии наказания;

5 июня 2018 года Осинским районным судом Пермского края по ч. 3 ст. 30 пп. "б", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с ограничением свободы сроком на 6 месяцев, освобожденный 8 мая 2020 года по отбытии срока наказания, осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы с ограничением свободы сроком на 1 год с установлением ограничений: не выезжать за пределы территории муниципального образования, где осужденный будет проживать после отбывания лишения свободы, не менять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, не покидать место жительства либо пребывания в период с 22 часов до 6 часов, с обязанностью один раз в месяц являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, для регистрации;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с ограничением свободы сроком на 6 месяцев с установлением ограничений: не выезжать за пределы территории муниципального образования, где осужденный будет проживать после отбывания лишения свободы, не менять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, не покидать место жительства либо пребывания в период с 22 часов до 6 часов, с обязанностью один раз в месяц являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, для регистрации;

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет, с ограничением свободы сроком на 1 год 3 месяца с установлением ограничений: не выезжать за пределы территории муниципального образования, где осужденный будет проживать после отбывания лишения свободы, не менять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, не покидать место жительства либо пребывания в период с 22 часов до 6 часов, с обязанностью один раз в месяц являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, для регистрации, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Время содержания под стражей с 19 до 20 февраля 2021 года и с 6 апреля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, время содержания под домашним арестом с 20 февраля до 6 апреля 2021 года - из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Разрешена судьба вещественных доказательств и судебных издержек.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 17 сентября 2021 года приговор изменен:

- исключено из описательно-мотивировочной части приговора указание о совершении Кочневым М.Л. преступления средней тяжести, указано о совершении им преступления небольшой тяжести;

- зачтено в срок лишения свободы время нахождения Кочнева М.Л. под стражей с 19 по 20 февраля 2021 года, с 6 апреля до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, и под домашним арестом с 21 февраля по 5 апреля 2021 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Курина Д. В. об обстоятельствах дела, содержании судебных актов и доводах кассационного представления, кассационной жалобы, выступления осужденного и адвоката Чалмова Л.М, поддержавших доводы жалобы и возражавших против доводов представления, прокурора Буракова М.В, полагавшего судебные решения отменить в части, судебная коллегия

установила:

Кочнев М.Л. признан виновным:

в незаконном приобретении без цели сбыта производного наркотического средства N-метилэфедрона массой не менее 0, 492 г, в значительном размере, 9 февраля 2021 года;

в незаконном сбыте производного наркотического средства N-метилэфедрона в значительном размере массой не менее 0, 269 г "данные изъяты" 2 апреля 2021 года;

в незаконном приобретении без цели сбыта производного наркотического средства N-метилэфедрона в крупном размере массой не менее 1, 202 г 2 апреля 2021 года.

Все преступления совершены в г. Оса Пермского края.

В кассационном представлении заместитель прокурора Пермского края Подгайный В.В. просит отменить судебные решения в части зачета времени нахождения осужденного под домашним арестом в срок лишения свободы. В обоснование указывает, что мера пресечения в виде домашнего ареста была избрана осужденному постановлением суда от 20 февраля 2021 года на 30 суток, то есть до 12 марта 2021 года. После указанного периода времени мера пресечения в виде домашнего ареста судом не продлевалась, а согласно справке ФКУ УИИ Осинский межмуниципальный филиал ФКУ УИИ ГУФСИН РОССИИ по Пермскому краю, Кочнев М.Л. снят с учета 12 марта 2021 года по истечении срока меры пресечения. Следовательно, зачет времени нахождения Кочнева М.Л. под домашним арестом с 21 февраля 2021 года по 5 апреля 2021 года произведен судом неверно.

В кассационной жалобе осужденный просит приговор отменить либо изменить в части его осуждения по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ, рассмотреть дело по существу с вынесением справедливого и грамотного решения в соответствии с уголовным законом. В обоснование указывает, что приговор постановлен с нарушением ст. 14 УПК РФ, основан на предположениях, а также с нарушением ст. 15 УПК РФ вопреки принципу состязательности сторон, поскольку все ходатайства стороны защиты и обвиняемого были отклонены, в том числе о вызове и допросе свидетелей защиты, что даже не отражено в протоколе судебного заседания. Ссылается на неверную квалификацию его действий по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ и на необходимость квалификации его действий по ч. 1 ст. 228 УК РФ как совместное приобретение с "данные изъяты" наркотического средства, поскольку переданные "данные изъяты" для осуществления проверочной закупки наркотика денежные средства в сумме 2 400 руб. не были у него обнаружены, что свидетельствует об отсутствии доказательств передачи ему "данные изъяты" данных денежных средств и доказательств передачи им "данные изъяты" наркотиков. Обращает внимание на запутанность и непоследовательность описательной части приговора, которая не отражает мнение суда, а является копией обвинительного заключения. Приводит доводы о противоречивости показаний свидетелей относительно того, сколько человек отправились искать "закладку" и кто именно ее обнаружил. Считает, что судом не доказан факт перечисления им денежных средств на банковскую карту своей матери, данный вывод судом сделан только со слов свидетеля "данные изъяты" и не подтвержден доказательствами, поэтому обвинение в данной части основано на предположении и слухах. Указывает, что судом не был признан факт имевшего место подстрекательства к сбыту и приобретению наркотического средства.

От прокурора Осинского района Кучукбаева Р.С. поступили возражения, в которых он указывает на несостоятельность доводов кассационной жалобы осужденного, законность и обоснованность вынесенных в отношении него судебных решений, в связи с чем они подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы, возражений судебная коллегия пришла к следующему.

Фактические обстоятельства дела установлены судом на основе исследования совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, достаточных для разрешения вопросов, указанных в ст. 73 УПК РФ.

Обстоятельства совершения преступления 9 февраля 2021 года, квалифицированного по ч. 1 ст. 228 УК РФ, а также квалификация указанного преступления ни автором жалобы, ни иными лицам не оспариваются.

В качестве доказательств вины Кочнева М.Л. в совершении 2 апреля 2021 года преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ, приведены:

- показания свидетеля "данные изъяты" пояснившего, что ранее он неоднократно приобретал у Кочнева М.Л. наркотические средства. 2 апреля 2021 года он обратился к Кочневу М.Л. с целью приобретения у него наркотического средства, последний согласился и назвал цену - 2400 руб. После этого он добровольно обратился к сотрудникам полиции, согласившись участвовать в ОРМ "Проверочная закупка". Получив от сотрудников полиции денежные средства в сумме 2 400 руб. и после составления протокола осмотра он созвонился с Кочневым М.Л, по его указанию встретился с ним у него дома, там же к ним присоединился и "данные изъяты" который тоже хотел приобрести у Кочнева М.Л. наркотическое средство в обмен на телефон. Вместе они направились в магазин "Монетка", где Кочнев М.Л. положил с помощью банкомата денежные средства на банковскую карту, затем перевел их в биткоины и осуществил заказ наркотического средства на платформе "Гидра", где у него имелся свой аккаунт и пароль, известный только ему. Затем на автомашине такси они отправились к месту "закладки", искать "закладку" ушли Кочнев М.Л. и "данные изъяты" После обнаружения "закладки" Кочнев М.Л. в автомашине такси часть наркотического средства отсыпал ему, сказав, что его вес соответствует сумме 2 400 руб, а часть наркотического средства оставил себе, упаковав в фантик от конфеты и спрятав в шапку. После остановки такси сотрудниками полиции он добровольно выдал наркотическое средство, переданное ему Кочневым М.Л.;

- показания свидетеля "данные изъяты" который пояснил, что ранее он приобретал у Кочнева М.Л. наркотические средства. 2 апреля 2021 года он пришел к Кочневу М.Л, чтобы предложить ему сотовый телефон в обмен на наркотическое средство. У дома Кочнева М.Л. к ним подошел "данные изъяты" и передал Кочневу М.Л. деньги в сумме более 2000 руб. для приобретения наркотического средства. Затем они втроем прошли в магазин "Монетка", где Кочнев М.Л. внес с помощью банкомата полученные от "данные изъяты" денежные средства на банковскую карту, а затем стал производить какие-то манипуляции в своем сотовом телефоне. Потом они втроем на автомашине такси поехали к месту "закладки", "закладку" искали он и Кочнев М.Л, после обнаружения последним "закладки" Кочнев М.Л. отсыпал часть наркотического средства в банку, они совместно его употребили. Позже их всех задержали в автомашине такси, где он сидел рядом с водителем, а "данные изъяты" и Кочнев М.Л. - на заднем пассажирском сидении;

- показания свидетеля "данные изъяты" - водителя автомашины такси ВАЗ 2110, пояснившего, что 2 апреля 2021 года от магазина "Монетка" он забрал трех мужчин, отвез их на Новое кладбище, после чего двое мужчин ушли куда-то, а третий остался у машины, а затем также ушел. Через некоторое время все трое вернулись, он повез их в сторону г. Оса, но вскоре его остановили сотрудники полиции и всех троих мужчин задержали;

- показания сотрудников полиции "данные изъяты" пояснивших, что у них имелась информация о том, что Кочнев М.Л. распространяет наркотические средства. 2 апреля 2021 года в полицию обратился "данные изъяты" пояснивший, что желает изобличить Кочнева М.Л. В рамках ОРМ "Проверочная закупка" "данные изъяты" были выданы денежные средства в сумме 2 400 руб. для приобретения у Кочнева М.Л. наркотического средства, за ним было установлено наблюдения. В ходе наблюдения установлено, что "данные изъяты" пришел по месту жительства Кочнева М.Л, затем "данные изъяты" Кочнев М.Л. и "данные изъяты" прошли в магазин "Монетка", по выходу из магазина на автомашине такси ВАЗ 2110 проследовали в сторону "Нового кладбища", где вышли из машины и занялись поисками, используя фонарик сотового телефона. Через некоторое время все трое вернулись в машину, и после начала движения были задержаны. При личном досмотре у Кочнева М.Л. был обнаружен и изъят телефон, банковские карты, а в шапке была обнаружена обертка от конфеты с веществом белого цвета. "данные изъяты" при досмотре добровольно выдал полимерный пакет с веществом белого цвета;

- показания свидетелей "данные изъяты" которые в качестве понятых участвовали: первый при досмотре и выдаче "данные изъяты" денежных средств для осуществления проверочной закупки, второй - при личном досмотре Кочнева М.Л. после его задержания, при котором у Кочнева М.Л. были обнаружены и изъяты телефон, а также банковские карты и порошок белого цвета, упакованный в обертку от конфеты.

Также в судебном заседании исследовались:

- материалы ОРМ "Проверочная закупка" в отношении Кочнева М.Л, содержащие протокол личного досмотра и выдачи "данные изъяты" денежных средств в сумме 2 400 руб.; протокол личного досмотра "данные изъяты" при котором он добровольно выдал наркотическое средство; акт о проведении ОРМ "Исследование предметов и документов", при котором в ходе осмотра изъятого у Кочнева М.Л. телефона обнаружены сведения о конвертации денежных средств в биткоины, сведения о приобретении наркотического средства на платформе "Гидра" через интернет-магазин "Скай лаб про", а также координаты и фотографии места тайника-"закладки" на территории "Нового кладбища";

- протоколы осмотров изъятых наркотических средств и телефона Кочнева М.Л.;

- справки об исследовании и заключения экспертов, которыми установлены масса и вид наркотического средства, изъятого у Кочнева М.Л. и у "данные изъяты"

Указанные доказательства обоснованно признаны судом достоверными, допустимыми и в своей совокупности достаточными для того, чтобы сделать мотивированный вывод о наличии в действиях Кочнева М.Л. состава инкриминируемых ему преступлений.

Юридическая оценка действий осужденного Кочнева М.Л. по ч. 1 ст. 228 УК РФ (приобретение наркотического средства 9 февраля 2021 года), по п. "в" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (сбыт наркотического средства "данные изъяты" по ч. 2 ст. 228 УК РФ (приобретение наркотического средства без цели сбыта 2 апреля 2021 года) является правильной. Исследованными доказательствами с достоверностью установлены факт приобретения без цели сбыта Кочневым М.Л. 9 февраля 2021 года наркотического средства для личного потребления; факт предварительной договоренности о сбыте наркотического средства, приобретение наркотического средства Кочневым М.Л. с помощью полученных от "данные изъяты" денежных средств и последующая передача части приобретенного наркотического средства от Кочнева М.Л. "данные изъяты" факт приобретения без цели сбыта Кочневым М.Л. наркотического средства, обнаруженного при его досмотре, в качестве оплаты услуг.

Вопреки доводам жалобы, судом первой инстанции дана оценка показаниям свидетелей, при этом их показания положены в основу приговора не сами по себе, а в совокупности с иными исследованными в судебном заседании материалами дела. При этом из исследованных материалов следует, что существенных противоречий показания свидетелей не имеют, факт осуществления именно Кочневым М.Л. манипуляций с переданными ему наличными денежными средствами путем зачисления их на банковскую карту своей матери и осуществление именно им заказа наркотического средства для последующей его передачи "данные изъяты" подтвержден, кроме свидетельских показаний, как сведениями, обнаруженными в телефоне, изъятом у Кочнева М.Л, так и показаниями самого Кочнева М.Л. в судебном заседании, который подробно изложил последовательность своих действий. Оснований для оговора свидетелями осужденного, а также оснований для самооговора установлено не было. Отказ суда в допросе свидетеля "данные изъяты" был обусловлен ее отсутствием в зале судебного заседания, при этом суд разъяснил стороне защиты, что при обеспечении явки свидетеля она будет допрошена, впоследствии ходатайство о допросе свидетеля "данные изъяты" было снято стороной защиты по согласованию с Кочневым М.Л. Иных ходатайств о допросе свидетелей ни Кочневым М.Л, ни стороной защиты в ходе судебного рассмотрения дела заявлено не было.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий были положены судом в основу приговора в совокупности с иными доказательствами по делу, ход и передача их результатов соответствуют требованиям Закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Судом верно не установлено никаких провокационных действий со стороны сотрудников полиции, поскольку первоначальное обращение "данные изъяты" к Кочневу М.Л. имело место еще до обращения его в правоохранительные органы, у Кочнева М.Л. на протяжении всего времени производства оперативно-розыскных мероприятий имелась возможность выбора правопослушного поведения, каких-либо уговоров, угроз, иных способов понуждения к совершению преступления ни со стороны сотрудников полиции, ни со стороны свидетеля "данные изъяты" установлено не было.

Согласно п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (приобретателю), при этом сама передача лицом реализуемых средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции. Следовательно, действия Кочнева М.Л. по заказу наркотического средства на деньги "данные изъяты" получению координат "закладки" с наркотическим средством, отысканию наркотического средства и последующей передаче его части "данные изъяты" за вознаграждение в виде оставленной себе части наркотического средства образуют состав незаконного сбыта наркотического средства, оснований для иной квалификации действий Кочнева М.Л. судебная коллегия не усматривает.

Вопреки доводам жалобы, описательно-мотивировочная часть приговора содержит четкое описание каждого из составов преступлений, с указанием времени, места и способа их совершений, описание преступных деяний, признанных судом доказанными, и не является копией обвинительного заключения. Судом при окончательной квалификации действий Кочнева М.Л. были исключены признаки незаконного хранения наркотического средства по преступлениям, предусмотренным ч. 1 и ч. 2 ст. 228 УК РФ.

При назначении наказания Кочневу М.Л. учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность виновного, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, а также все установленные по делу смягчающие обстоятельства (по преступлению от 9 февраля 2021 года - признание вины, по всем преступлениям - объяснения Кочнева М.Л. как форма активного способствования расследованию преступлений, состояние здоровья его и близких родственников).

Каких-либо новых обстоятельств, прямо предусмотренных законом в качестве смягчающих (ч. 1 ст. 61 УК РФ), но не учтенных на момент вынесения приговора, не установлено.

Отягчающим наказание обстоятельством признан рецидив преступлений, который верно определен по преступлениям от 2 апреля 2021 года как опасный, по преступлению от 9 февраля 2021 года как предусмотренный ч.1 ст. 18 УК РФ.

Наказание назначено с соблюдением общих начал назначения наказания, закрепленных в ст. 60 УК РФ, и принципа справедливости, установленного ст. 6 УК РФ.

Приведенные мотивы назначения вида и размера наказания убедительны и не свидетельствуют о формальном подходе к назначению наказания. Наказание назначено с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ. Оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73, ч. 3 ст. 68 УК РФ обоснованно не установлено. Назначение дополнительного наказания судом мотивировано.

Правила ч. 3 ст. 69 УК РФ применены в соответствии с требованиями закона.

Вид исправительного учреждения определен верно.

Апелляционное определение содержит мотивы принятого решения и ответы на доводы жалоб Кочнева М.Л. и его адвоката.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что судебные решения подлежат отмене в части на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ в связи с наличием существенного нарушения уголовного закона, повлиявшего на исход дела.

Так, в приговоре и апелляционном определении зачтено на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы время нахождения Кочнева М.Л. под домашним арестом в период с 21 февраля по 5 апреля 2021 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Между тем, как следует из материалов дела, мера пресечения в виде домашнего ареста была избрана в отношении Кочнева М.Л. постановлением суда от 20 февраля 2021 года на срок до 12 марта 2021 года. После указанной даты срок данной меры пресечения судом не продлевался, до 6 апреля 2021 года (дата задержания Кочнева М.Л. в порядке ст. 90 УПК РФ) мера пресечения в отношении Кочнева М.Л. избрана не была. Следовательно, время нахождения Кочнева М.Л. под домашним арестом в период с 12 марта до 6 апреля 2021 года зачтено в срок лишения свободы без предусмотренных законом оснований.

Поскольку судебная коллегия не вправе самостоятельно изменить судебные решения в части, ухудшающей положение осужденного, в данной части они подлежат отмене, а дело - направлению на новое судебное рассмотрение в порядке гл. 47 УПК РФ в суд первой инстанции в ином составе.

Руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Осинского районного суда Пермского края от 9 июля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 17 сентября 2021 года в отношении Кочнева Михаила Леонидовича отменить в части зачета времени пребывания под домашним арестом, в данной части уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в порядке гл. 47 УПК РФ в тот же суд первой инстанции в ином составе.

В остальной части те же судебные решения оставить без изменения.

Кассационное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи