Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 05 апреля 2022 г. по делу N 7У-1405/2022[77-1284/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Ноздрина В.С, судей Асанова Р.Ф. и Ляшева С.С, при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО5, рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе адвоката ФИО8, поданной в защиту осужденного ФИО1 на приговор "адрес" районного суда "адрес" "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи ФИО18, выступления осужденного ФИО1 и защитников ФИО8, ФИО6 в поддержку доводов кассационной жалобы, мнение прокурора ФИО7, полагавшего необходимым судебные решения оставить без изменений, судебная коллегия

установила:

по приговору "адрес" районного суда "адрес" "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, ранее не судимый, осужден по ч. 1 ст. 2281 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное ФИО1 наказание постановлено считать условно с испытательным сроком на 3 года.

На ФИО1 возложены обязанности не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; два раза в месяц являться в указанный орган на регистрацию.

В приговоре также решены вопросы о мере пресечения, исчислении срока наказания и его зачете, вещественных доказательствах.

Апелляционным определением "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменений.

По приговору суда ФИО1 признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства.

Преступление совершено в сроки и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат ФИО8 выражает несогласие с приговором, просит его отменить, а уголовное дело прекратить за отсутствием в действиях ФИО1 состава преступления.

В обоснование жалобы полагает, что к недопустимым доказательствам по делу и подлежащие исключению из числа доказательств, относятся акт личного досмотра до проведения ОРМ "проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ; акт вручения денежных купюр, необходимых для проведения "проверочной закупки" от ДД.ММ.ГГГГ; акт добровольной выдачи наркотических и психотропных средств, ядовитых и сильнодействующих веществ, приобретенных при проведении ОРМ от ДД.ММ.ГГГГ; протоколы допросов свидетелей ФИО12, ФИО9, ФИО10; протокол осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ; постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от ДД.ММ.ГГГГ; компакт-диск; заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ; постановление о назначении судебной экспертизы в порядке проверки сообщения о преступлении от ДД.ММ.ГГГГ; наркотическое вещество; постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд от ДД.ММ.ГГГГ, подписанное начальником УМВД России по "адрес" ФИО13

Полагает, что судом апелляционной инстанции не было разрешено ходатайство стороны защиты об исследовании в судебном заседании доказательств на предмет их допустимости и относимости, тем самым были нарушены положения ст. 389.13 УПК РФ и порядок разрешения ходатайств. Суд, нарушив требования ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ, без его согласия рассмотрел апелляционную жалобу без проверки доказательств.

Обращает внимание на то, что в приговоре не отражены показания свидетеля ФИО10 в части времени и места его участия в ОРМ, что не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Суд апелляционной инстанции в свою очередь не указал в апелляционном определении указанный довод апелляционной жалобы и не привел мотивов, по которым его отверг. Также суд апелляционной инстанции не рассмотрел ходатайство защитника об оглашении показаний ФИО10, чем нарушил требования ст. 297 УПК РФ. Указывает на то, что стороной защиты заявлялось ходатайство о признании недопустимыми показания свидетеля ФИО10, однако, судом необоснованно положено в основу приговора данное доказательство. Считает, что выводы суда, на основании которых отказано в удовлетворении данного ходатайства, противоречат Конституции Российской Федерации и уголовно-процессуальному закону, поскольку запрет на дополнительное расследование, связанное с восполнением неполноты ранее проведенного расследования, является общеобязательным для органов предварительного расследования. Однако, в нарушение закона, после возобновления предварительного расследования следователь ФИО11 в рамках возобновленного уголовного дела производит ДД.ММ.ГГГГ следственные действия - допрос свидетеля ФИО10 Вместе с тем отмечает, что свидетель ФИО10 ранее, до возобновления предварительного следствия, не допрашивался, то есть, указанный протокол допроса свидетеля является вновь полученным, который датирован ДД.ММ.ГГГГ, что не могло быть в действительности, поскольку уголовное дело направлялось для дополнительного расследования в 2018 году.

Утверждает, что выводы суда в части того, что свидетель ФИО10 и свидетель ФИО12 - одно и то же лицо, основаны на предположении, а значит приговор вынесен с нарушением ч. 4 ст. 302 УПК РФ, согласно которой обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

Полагает необоснованным вывод суда о том, что решение о рассекречивании свидетеля ФИО10 принято следователем законно, поскольку суд не указал в своем решении протокол следственного действия, которым был рассекречен на стадии предварительного расследования свидетель ФИО10, чем нарушены требования п. 7 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ. Также из указанных мотивов суда не ясно, какие нормы уголовно-процессуального закона суд применил, не изложил краткое или полное содержание статей закона, которые бы наделяли следователя правом рассекретить свидетеля на стадии предварительного следствия. Полагает, что суд, опровергая доводы апелляционной жалобы, не мотивировал свои выводы применением тех или иных норм уголовно-процессуального права, вследствие чего нарушил п. 7 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ. Обращает внимание на то, что свидетель ФИО10 документы подписал не читая, что указывает на превышение оперативным сотрудником ФИО9 своих должностных полномочий. Кроме того, отмечает, что ФИО10 неоднократно, последовательно давал показания в суде о том, что протокол его допроса сфальсифицирован, следователем на допрос ДД.ММ.ГГГГ не вызывался и не допрашивался, подпись на протоколе ему не принадлежит. Однако, судом не исследован вопрос о фальсификации и служебном подлоге.

Полагает, что протокол допроса ФИО12 является недопустимым доказательством. А выводы суда о том, что данный протокол соответствует требованиям ст. 79, 166, 189, 190 УПК РФ и является допустимым доказательством по уголовному делу, нарушают нормы процессуального права, а указанные обстоятельства, установленные судом, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Выводы суда о рассекречивании следователем свидетеля под псевдонимом ФИО12 путем допроса свидетеля ФИО10 не соответствуют уголовно-процессуальному закону, поскольку порядок рассекречивания свидетеля на стадии предварительного следствия путем допроса свидетеля или иным путем не предусмотрен уголовно-процессуальным законом.

Выводы суда о том, что свидетель ФИО10 действовал без принуждения сотрудника МВД ФИО9 и что ему было известно о том, что ФИО1 занимается сбытом наркотических средств, противоречат материалам дела, исследованным в ходе судебного разбирательства. Из текста заявления ФИО10 в адрес Следственного комитета России о противоправных действиях сотрудников правоохранительных органов следует, что он участвовал в оперативной закупке не по доброй воле. Считает, что указание судом в приговоре на то, что ФИО1 "на первый же звонок ФИО10 согласился на сбыт наркотика" не соответствует фактическим обстоятельствам дела, ничем не подтверждено, является предположением суда.

Полагает, что показания свидетеля ФИО9 являются недопустимым доказательством. Суд, отклоняя довод защиты в этой части, указав, что ФИО9 давал последовательные показания, сделал незаконный вывод о допустимости указанного доказательства, чем нарушил требования уголовно-процессуального закона. Указывает, что свидетель ФИО9 проводил проверку сообщения о преступлении по данному уголовному делу в порядке ст. 144 УПК РФ в качестве стороны обвинения - органа дознания, в связи с чем, полагает, что одновременное совмещение стороны обвинения и иного участника уголовного судопроизводства - свидетеля в одном лице, нарушает принцип равенства сторон в уголовном судопроизводстве, а также принцип состязательности сторон, предусмотренный ст. 15, ст. 244 УПК РФ. Считает, что протокол допроса свидетеля ФИО9 получен с нарушением уголовно-процессуального закона и не мог быть положен в основу обвинения. А судом апелляционной инстанции при оценке допустимости данного протокола допроса также нарушены требования ст.ст. 15, 144, 244 УПК РФ.

Утверждает, что выводы суда о том, что в разговоре между ФИО1 и неустановленными лицами речь в разговоре идет о наркотиках, основаны исключительно на предположениях, поскольку не установлены личности абонентов, не проведен их допрос, что подтверждало бы или опровергало указанные выводы суда. Судом указанные переговоры не сопоставлялись с другими доказательствами в виду отсутствия таковых, поэтому выводы суда относительно данного доказательства являются предположениями.

Кроме того, считает, что судами первой и апелляционной инстанций не рассмотрено и не дано никакой оценки ходатайству стороны защиты о признании недопустимым доказательством оперативно-розыскное мероприятие "прослушивание телефонных переговоров".

Обращает внимание на то, что постановлением Nс "адрес" Крым о проведении оперативно-розыскных мероприятий от ДД.ММ.ГГГГ санкционировано проведение оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением прав и свобод граждан, сроком с ДД.ММ.ГГГГ но настоящее время и далее на срок 90 суток. Как видно из Постановления Nс "адрес", проведение оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением прав и свобод в отношении ФИО1, составляет 226 суток, что является прямым нарушением п. 6 ст. 9 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ.

Полагает, что суд апелляционной инстанции не разрешилвопрос в своем определении о допустимости в качестве доказательств компакт-диска, протокола осмотра DVD-диска от ДД.ММ.ГГГГ и приложенных к нему фотоснимков (скриншотов) и не дал соответствующей правовой оценки соответствующим доводам апелляционной жалобы. Считает, что протокол осмотра диска и приложенных к нему фотоснимков составлен с нарушением ч. 4 ст. 166 УПК РФ. Указанные обстоятельства, изложенные в протоколе осмотра компакт-диска, не соответствуют тому, что фактически изображено на видеозаписи. Утверждает, что на видеозаписи изображен только один мужчина, а также рука другого лица неустановленного пола, и невозможно установить личность и пол лица, в руке которого виден пакетик. Полагает, что указанная видеосъемка свидетельствует о том, что следователь внес в протокол ложные данные о лицах, которые якобы изображены на видеосъемке, то есть выявил обстоятельства, которые в действительности отсутствуют на компакт-диске. Вместе с тем, отмечет, что сторона обвинения не предоставила суду доказательств, устанавливающих дату и время видеосъемки, данные о лице, осуществляющем видеосъемку и аудиозапись. Также считает недопустимыми доказательствами протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ; постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от ДД.ММ.ГГГГ; компакт-диск; само наркотическое вещество и заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ. Утверждает, что не установлена личность закупщика по фамилии Васютин, поэтому не представляется возможным установить, кто выдал сотрудникам полиции наркотическое средство, что влечет за собой недопустимость, как самого наркотического вещества, так и его криминалистического исследования.

Полагает, что суд необоснованно отказал защите в проведении почерковедческой экспертизы подписей начальника полиции "адрес" ФИО13 на документах, содержащихся в материалах уголовного дела, тем самым не проверил доводы защиты о фальсификации документов. Отмечает, что стороной защиты представлено заключение специалиста N от ДД.ММ.ГГГГ с выводами о принадлежности подписей от имени ФИО13 трем разным лицам. Утверждает, что документы, имеющиеся в материалах дела, на которых имеется подпись начальника полиции "адрес" ФИО13, вызывают сомнения и не могли быть положены в основу обвинительного приговора. Между тем, указанные обстоятельства указывают на недопустимость всех оперативно-розыскных мероприятий и могли существенно повлиять на выводы суда.

Обращает внимание на истребованный судом материал N, в котором имеется постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности, не соответствующее по содержанию постановлению о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности, имеющемуся в материалах дела. Указанные факты являются доказательством фальсификации документов. Считает, что фактически защитой предоставлены доказательства служебного подлога и фальсификации ключевых документов, находящихся в материалах дела, что влечет признание недопустимыми всех результатов оперативно-розыскных мероприятий.

Утверждает, что постановление N о проведении проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ начальником полиции ФИО17 не подписывались.

Обращает внимание на то, что судом не дано оценки нарушению следователем положений ч. 2 ст. 81, ч. 4 ст. 84, ст.ст. 170, 177 УПК РФ, поскольку для осмотра результатов ОРД, положенных в основу обвинительного заключения, следователь не привлек понятых, тем самым не закрепил указанные документы, как доказательства, чем допустил возможность подмены и фальсификации указанных документов на стадии предварительного расследования.

Выводы суда о том, что вина ФИО1 в инкриминируемом ему преступлении подтверждается протоколами допросов свидетелей ФИО14 и ФИО15 не соответствуют исследованным в суде допросам и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Отмечает, что данные свидетели, участвующие в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" не смогли удостоверить факт сбыта наркотических средств, поскольку находились в автомобиле и не видели факта передачи наркотических средств от продавца покупателю, а также не могли удостоверить и опознать личность продавца. Суд апелляционной инстанции в свою очередь не привел мотивов, которые бы опровергали доводы защиты о том, что свидетели ФИО14 и ФИО15 удостоверили личность закупщика и сбытчика наркотиков.

Также полагает, что указанные неполные данные продавца, без указания имени и отчества, в актах оперативно-розыскного мероприятия не позволяют идентифицировать продавца, а значит указанные акты и акт добровольной выдачи наркотических средств не указывают на ФИО1 как на лицо, совершившее преступление. Просит приговор "адрес" районного суда "адрес" "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ отменить, уголовное дело прекратить за отсутствием в действиях ФИО1 состава преступления.

В возражениях на кассационную жалобу старший помощник прокурора "адрес" ФИО16 полагает приведенные в жалобе доводы необоснованными и просит оставить ее без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход данного дела, по приведенным в жалобе защитника осужденного доводам, не установлено.

Изложенные в жалобе доводы по существу сводятся к переоценке доказательств, которые судом исследованы и оценены по внутреннему убеждению, как это предусмотрено ст. 17 УПК РФ.

Обвинительный приговор "адрес" районного суда "адрес" "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, в целом, соответствует требованиям ст. 303, 304, 307 - 309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства преступного деяния, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном, и мотивированы выводы относительно квалификации преступления. Каких-либо противоречий в выводах судом не допущено.

Вопреки доводам жалобы все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены с приведением в приговоре мотивов принятого решения.

Как видно из материалов уголовного дела, обстоятельства совершения осужденным противоправных действий установлены на основании доказательств, которые непосредственно исследовались в судебном заседании в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ, а затем с достаточной полнотой приведены в приговоре.

В частности, выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления, за которое он осужден, подтверждены совокупностью собранных по делу доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре: показаниями свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО10, ФИО9, заключениями экспертов и протоколами следственных действий, а также иными документами.

Вопреки доводам жалобы, показания свидетелей обвинения обоснованно признаны судом достоверными и положены в основу обвинительного приговора, поскольку данные, свидетельствующие об их заинтересованности в исходе дела и об оговоре ими осужденного, не выявлены.

В кассационной жалобе не содержится объективных сведений, позволяющих сделать вывод о том, что кто-либо из участников уголовного судопроизводства заинтересован в привлечении ФИО1 к уголовной ответственности.

Каких-либо противоречий в показаниях свидетелей, имеющих существенное значение для правильного разрешения дела, не установлено. Не доверять их показаниям оснований не имелось, поскольку они согласуются между собой, с иными исследованными по делу доказательствами, суд обоснованно признал их достоверными. Нарушений положений ст. 281 УПК РФ при оглашении показаний свидетелей, данных ими в ходе предварительного расследования, из материалов уголовного дела, не усматривается. Противоречий относительно юридически значимых обстоятельств, подлежащих доказыванию, показания вышеперечисленных свидетелей не содержат.

Таким образом, доказательства оценены судом по правилам, предусмотренным ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям. Не имеется каких-либо противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда о виновности ФИО1 и которым суд не дал оценки в приговоре.

Материалы дела не содержат каких-либо данных о нарушениях закона, которые в силу ст. 75 УПК РФ могли бы явиться основанием для признания доказательств недопустимыми. Не установлено по делу и данных, свидетельствующих об исследовании судом первой инстанции недопустимых доказательств, необоснованном исключении из разбирательства по делу допустимых доказательств или об отказе сторонам в исследовании доказательств, которые имели существенное значение для правильного и объективного разрешения дела.

Довод защитника, что суд апелляционной инстанции, в нарушение ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ, без согласия стороны по делу, рассмотрел апелляционную жалобу без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции, является несостоятельным, поскольку противоречит протоколу судебного заседания, согласно которому, выслушав мнение защитника, суд предложил перейти к прениям сторон, на что возражений от сторон не поступило (т. N, л.д. N, оборотная сторона).

Относительно довода о признании недопустимыми ряд доказательств необходимом отметить, что имеющиеся по делу акт личного досмотра до проведения ОРМ "Проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ (т. N, л.д. N); акт вручения денежных купюр, необходимых для проведения проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ (т. N, л.д. N); акт добровольной выдачи наркотических средств, приобретенных при проведении ОРМ от ДД.ММ.ГГГГ (т. N, л.д. N), рассекречены в установленном законом порядке постановлением начальника УМВД России по "адрес" ФИО13 от ДД.ММ.ГГГГ N, закреплены путем производства соответствующих следственных действий, а также предоставлены суду на основании постановления от ДД.ММ.ГГГГ N.

Доводы о недопустимости протокола допроса свидетеля ФИО9 в связи с тем, что он является стороной обвинения, являются несостоятельными, поскольку не основаны на законе. Свидетель ФИО9 был допрошен, как на стадии предварительного следствия, так и в суде с целью проверки законности проведенных оперативно-розыскных мероприятий и закрепления её результатов в качестве доказательств по делу в соответствии с требованиями УПК РФ.

В части даты допроса свидетеля ФИО10, судом первой инстанции обоснованно указано, что данное обстоятельство является технической опиской, которая не влияет на его достоверность, и протокол допроса в связи с этим не может быть признан недопустимым доказательством.

Не усматривается нарушений и при осмотре диска с видеозаписью приобретения ФИО10 (ФИО12) наркотического средства у осужденного ФИО1 Как следует из протокола судебного заседания, при просмотре диска в ходе судебного разбирательства суд удостоверился в том, что ФИО10 (ФИО12) и ФИО1 действительно ДД.ММ.ГГГГ встретились и после непродолжительной беседы, пожав друг другу руки, разошлись. После этого ФИО10 (ФИО12) выдал приобретенные у ФИО1 наркотические средства. Эти же обстоятельства подтвердил в суде и свидетель ФИО10, не оспаривал их и осужденный ФИО1

В опровержение доводов жалобы, после отмены приговора по указанным в апелляционном определении Верховного суда "адрес" нарушениям, и.о. прокурора "адрес" направил дело в следственный орган для дальнейшего расследования и устранения препятствий к его рассмотрению, при этом порядок организации дальнейшего расследования следственный орган самостоятельно определят в рамках представленных ему полномочий уголовно-процессуального закона и тот факт, что следствием принято решение о рассекречивании свидетеля ФИО10 и дальнейшем его участии в деле под своим настоящим именем полностью соответствует нормам уголовно-процессуального законодательства, каких-либо нарушений судебная коллегия не усматривает.

Таким образом, оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", а результаты этой деятельности представлены органам следствия с соблюдением Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд. Судом первой инстанции данным обстоятельствам дана правовая оценка, с которой соглашается кассационная инстанция. Выводы суда о законности данных мероприятий, относимости их результатов к предъявленному ФИО1 обвинению убедительны, мотивированы в приговоре и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, в связи с чем доводы в кассационной жалобе об обратном следует признать несостоятельными.

Вопреки доводам жалобы, судом установлено, что в материалах уголовного дела не содержится сведений о том, что у сотрудников правоохранительных органов имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения, либо их фальсификации.

Относительно доводов жалобы в части недопустимости доказательства - постановления начальника УМВД по "адрес" ФИО13 от ДД.ММ.ГГГГ о предоставлении результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору и в суд, суд первой инстанции установилнесоответствия в тексте копии определения, направленной в суд с материалами избрания меры пресечения осужденному и оригиналом определения, имеющимся в материалах дела (N), согласился в этой части с доводами стороны защиты и вынес частное постановление в адрес руководства УМВД РФ по "адрес" для соответствующего реагирования (N). При этом, указанные несоответствия не могут свидетельствовать о невиновности ФИО1 в совершенном им преступлении, а также не свидетельствуют о фальсификации материалов, поскольку в материалах дела имеется рапорт о/у ОКОН УМВД России по "адрес" ФИО9 о проведении ОРМ, который зарегистрирован ДД.ММ.ГГГГ под N (т. N, л.д. N).

Довод жадобы о том, что постановление N о проведении проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ начальником полиции ФИО17 не подписывались, является несостоятельным, поскольку судом первой инстанции была назначена почерковедческая экспертиза, согласно выводам которой подписи от имени ФИО17 в постановлении N о проведении проверочной закупки и постановлении о возбуждении ходатайства о продлении срока проверки сообщения о преступлении от ДД.ММ.ГГГГ выполнены, вероятно, ФИО17

Принимая в качестве доказательства выводы судебной почерковедческой экспертизы N, суд первой инстанции аргументированно разъяснил основания принятия заключения этой экспертизы и причины отклонения другой экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ, и правильно признал доводы защиты о фальсификации постановления о проведении проверочной закупки не состоятельными.

Доводы защиты о том, что ФИО10 под принуждением дал согласие на приобретение у ФИО1 наркотических средств, судебная коллегия признает необоснованными, поскольку они опровергаются материалами дела. В ходе судебного заседания было установлено, что у сотрудников полиции была информация о ФИО1 как сбытчике наркотиков, в связи с этим в рамках оперативных мероприятий, ДД.ММ.ГГГГ была получена санкция на прослушивание его телефона, в ходе которого факт сбыта ФИО1 наркотических средств был установлен и в рамках проверки полученной информации об этом была проведена подготовка, в ходе которой, в качестве покупателя был приглашен ФИО10, которого знал ФИО1 как лицо, употребляющее наркотические средства.

Вопреки доводам жалобы, ФИО10 в судебном заседании подтвердил факт осуществления им проверочной закупки наркотического средства у ФИО1, указал место, время, обстоятельства ее проведения. Осужденный ФИО1 в суде также не оспаривал факт того, что наркотическое средство в указанное в обвинении время и месте он сбыл именно ФИО10 Факт подписания им ряда документов, где он фигурировал под фамилией " ФИО19", ФИО10 также не оспаривал.

При допросе в качестве свидетеля ДД.ММ.ГГГГ (ошибочно указан как 2017) ФИО10 прямо указал, что участвовал ДД.ММ.ГГГГ в оперативно-розыскном мероприятии под псевдонимом " ФИО12". Свидетель ФИО9 подтвердил в суде, что под псевдонимом " ФИО12" в проверочной закупке принимал участие именно ФИО10 При предъявлении в судебном заседании свидетелю ФИО10 протокола допроса свидетеля " ФИО12", актов личного досмотра и вручения денежных купюр он допускал вероятность того, что мог их подписывать, при этом указывал, что подпись в протоколе допроса и других документах схожа с его подписью. Судом первой инстанции, вопреки доводам жалобы, верно сделан вывод о том, что все перечисленные доказательства в их совокупности достоверно указывают на то, что именно свидетель ФИО10 является тем лицом, которому согласно обвинению, подсудимый ФИО1 сбыл наркотическое средство, а также именно свидетель ФИО10 является тем лицом, показания которого под вымышленным именем " ФИО12" были получены в ходе предварительного следствия.

Оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" проведено при участии понятых, что подтверждается показаниями ФИО10, данные им в ходе предварительного следствия, показаниями свидетелей ФИО14, ФИО9

Судебная коллегия полагает, что исследованные судом первой инстанции доказательства свидетельствуют о формировании у ФИО1 умысла на незаконный оборот наркотических средств вне зависимости от деятельности сотрудников полиции и свидетеля ФИО10, поскольку действия ФИО1 были совершены им в сфере незаконного оборота наркотических средств в условиях свободного волеизъявления, добровольно, без участия свидетеля ФИО10 в формировании у него желания совершить это преступление.

Доводы кассационной жалобы защитника ФИО8 о невиновности ФИО1 с изложением собственной оценки доказательств по делу, представляющейся ему правильной, и являющейся по сути его процессуальной позицией, не подлежат удовлетворению, поскольку, оценивая доказательства по делу в их совокупности, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правильному выводу о виновности ФИО1 в совершении указанного преступления и дали правильную юридическую оценку его действиям.

В связи с этим действия осужденного суд правильно квалифицировал по ч. 1 ст. 2281 УК РФ, как незаконный сбыт наркотического средства. Данная квалификация действий ФИО1 основывается на установленных судом фактических обстоятельствах и соответствует положениям уголовного закона.

Невыясненных обстоятельств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда о виновности или невиновности осужденного, из материалов дела не усматривается.

Судебное разбирательство и проверка доказательств, производились судом в пределах предъявленного обвинения в строгом соответствии с законом. Судебное следствие проведено полно, всесторонне и объективно, в соответствии с требованиями ст. 273 - 291 УПК РФ.

Наказание осужденному назначено, в целом, в соответствии со ст. 6, 43, 60, ч. 1 ст. 62 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, данных о личности ФИО1, а также смягчающих обстоятельств, к которым суд отнес совершение преступления впервые, положительные характеристики и явку с повинной.

Все обстоятельства, смягчающие наказание, судом установлены. Иных смягчающих обстоятельств, не установленных судом или не учтенных им в полной мере на момент постановления приговора в отношении ФИО1, по делу не усматривается.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО1, судом не установлено.

В приговоре приведены мотивы назначения осужденному наказания без применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Выводы суда о необходимости назначения осужденному наказания в виде лишения свободы с испытательным сроком, в приговоре надлежащим образом мотивированы и являются правильными.

Вместе с тем в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями для отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке, являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения при назначении ФИО1 наказания судом были допущены.

Санкцией ч. 1 ст. 228.1 УК РФ предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от четырех до восьми лет с ограничением свободы на срок до одного года либо без такового.

Как следует из содержания ч. 1 ст. 64 УК РФ, при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, или не применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" закреплено, что суд вправе признать исключительными обстоятельствами, дающими основание для применения статьи 64 УК РФ, как отдельные смягчающие обстоятельства, так и их совокупность, указав в приговоре основания принятого решения.

При назначении наказания с применением статьи 64 УК РФ в резолютивной части приговора должна быть сделана ссылка на указанную норму при назначении наказания за каждое конкретное преступление. Указания на эту норму при назначении окончательного наказания по совокупности преступлений не требуется.

Таким образом, суд первой инстанции, назначая ФИО1 наказание ниже низшего предела - 3 года 6 месяцев лишения свободы, в мотивировочной части приговора не привел основания принятия такого решения, а в резолютивной части не сослался на ст. 64 УК РФ, тем самым допустив существенное нарушение уголовного закона. При этом фактически назначив наказание ниже низшего предела, суд первой инстанции пришел к противоположному выводу об отсутствии оснований для применения ст. 64 УК РФ.

Данное нарушение закона оставлено без внимания судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор "адрес" районного суда "адрес" "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение "адрес" Крым от ДД.ММ.ГГГГ изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание об отсутствии оснований для применения ст. 64 УК РФ, считать ФИО1 осужденным по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

В остальной части этот же приговор и апелляционное определение оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката ФИО8 - без удовлетворения.

Настоящее определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи