Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 03 марта 2022 г. по делу N 7У-272/2022-(7У-14399/2021)[77-813/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Ноздрина ВС, судей Асанова Р.Ф. и Бородинова В.В, при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО5, рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе адвоката ФИО103 в интересах осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение "адрес" областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи ФИО124, выступление осужденного ФИО107И. и его защитника - адвоката ФИО103 в поддержку доводов кассационной жалобы, защитника осужденной ФИО125 - адвоката ФИО6, мнение прокурора ФИО7, полагавшей приговор и апелляционное определение оставить без изменения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

по приговору Ленинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" края, гражданин Российской Федерации, судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ Кировским районным судом "адрес" по ч. 1 ст. 199 УК РФ к штрафу в размере 200 000 рублей;

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 6 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем полного сложения наказаний по настоящему приговору и приговору Кировского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, окончательное наказание ФИО107И. назначено в виде 6 лет лишения свободы, со штрафом в размере 200 000 рублей, в исправительной колонии общего режима.

В приговоре также решены вопросы о мере пресечения, исчислении срока наказания и его зачете, аресте на имущество, вещественных доказательствах.

Гражданские иски потерпевших удовлетворены в части.

Постановлено взыскать с ФИО107И. и ФИО125 в солидарном порядке в счет возмещения ущерба, причиненного преступлением, в пользу потерпевших: ФИО8- 24200 рублей, ФИО9 - 41900 рублей, ФИО10- 14900 рублей, ФИО11 -37100 рублей, ФИО12 - 14900 рублей, ФИО13- 37700 рублей, ФИО14- 37000 рублей, ФИО15 -34 000 рублей, ФИО16 - 64000 рублей, ФИО17 - 24 000 рублей, ФИО18 -38500 рублей, ФИО19 - 38500 рублей, ФИО20 -37000 рублей, ФИО21 - 40800 рублей, ФИО22- 43500 рублей, ФИО23 - 39700 рублей, ФИО24 - 69000 рублей, ФИО25- 42108 рублей, ФИО26 - 40700 рублей, ФИО27 - 23500 рублей, ФИО28 - 38500 рублей, ФИО29 -25000 рублей, ФИО30 - 25000 рублей, ФИО31 -37700 рублей, ФИО32-25100 рублей, ФИО33 - 64 000 рублей, ФИО34- 39600 рублей, ФИО35 - 40700 рублей, ФИО36 - 7700 рублей, ФИО37 - 38500 рублей, ФИО38- 14800 рублей, ФИО39 - 27700 рублей, ФИО40 - 23 000 рублей, ФИО41 - 41900 рублей, ФИО42 -12500 рублей, ФИО43 - 40700 рублей, ФИО44- 63000 рублей, ФИО45- 40500 рублей, ФИО46- 35400, ФИО47 - 38 300 рублей, ФИО48- 60400 рублей, ФИО49 -39700 рублей, ФИО50 -12500 рублей, ФИО51 - 19000 рублей, ФИО52 - 14900 рублей, ФИО53 - 20 000 рублей, ФИО54- 37 000 рублей, ФИО55- 24700 рублей, ФИО56 - 37 200 рублей, ФИО57 - 24700 рублей, ФИО58- 70 000 рублей, ФИО59 - 31000 рублей, ФИО60 - 14900 рублей, ФИО61 - 23400 рублей, ФИО62 - 23300 рублей, ФИО63 - 21000 рублей, ФИО64 -22 500 рублей, ФИО65- 24300 рублей, ФИО66- 63948 рублей, ФИО67- 37500 рублей, ФИО68 - 37500 рублей, ФИО69 - 37200 рублей, ФИО70 -27700 рублей, ФИО71- 20 000 рублей, ФИО72 - 39 300, 80 рублей, ФИО73 - 27400 рублей, ФИО74 - 37000 рублей, ФИО75 -25100 рублей, ФИО76- 40154, 40 рублей, ФИО77 - 24800 рублей, ФИО78- 33700 рублей, ФИО79 - 25000 рублей, ФИО80- 37000 рублей, ФИО81 - 29500 рублей, ФИО82 - 48100 рублей, ФИО83 - 14900 рублей, ФИО84- 50500 рублей, ФИО85 -14800 рублей, ФИО86 - 27 700 рублей, ФИО87 - 36480 рублей, ФИО88 - 37000 рублей, ФИО89 - 48100 рублей, ФИО90- 23300 рублей, ФИО91 - 25000 рублей, ФИО92- 37000 рублей, ФИО93 -38500 рублей,

ФИО94 - 14900 рублей, ФИО95- 18800 рублей, ФИО115 - 41300 рублей, ФИО96 - 39700 рублей, ФИО97 -37800 рублей, ФИО98- 24000 рублей, ФИО99 -24600 рублей, ФИО100 -50 000 рублей, ФИО101 - 7700 рублей, ФИО102 - 37200 рублей.

Исковые требования потерпевших о взыскании процентов по кредиту - оставлены без рассмотрения, в удовлетворении исковых требований потерпевших о компенсации морального вреда, причиненного преступлением - отказано.

Этим же приговором осуждена ФИО125 по ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 159 УК РФ, в отношении которой дело в кассационном порядке не рассматривается.

Апелляционным определением "адрес" областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменений.

По приговору суда ФИО107И. признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере.

Преступление совершено в сроки и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат ФИО103, выражая несогласие с приговором, просит его отменить и производство по делу прекратить.

В обоснование жалобы, анализируя материалы уголовного дела, дает свою оценку обстоятельствам дела, а также исследованным доказательствам, указывает на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Утверждает, что доказательств совершения ФИО107И. инкриминируемого ему преступления в приговоре суда не приведено, а также не приведено ни одного доказательства того, что бесплатные услуги не оказывались. Кроме того, полагает, что действия по неоказанию бесплатных косметологических услуг состав мошенничества не образуют. Отмечает, что значительное количество клиентов общества не имеет претензий ни к обществу, ни к ИП, ни к ФИО127, и им в полном объеме были оказаны услуги, за которые они перечислили денежные средства, что опровергает вывод суда о том, что заключая договора с клиентами не было намерений на оказание услуг, указанных в заключенных договорах. Также факт получения денежных средств со счетов общества и ИП ФИО125 ФИО107И. не подтвержден ни одним доказательством, исследованным в судебном заседании. Обращает внимание, что не все потерпевшие вносили денежные средства на счет общества, в том числе потерпевшей ФИО104, которая не была допрошена в судебном заседании, денежные средства вносила в кассу ООО " "данные изъяты"", а не на его расчетный счет. Считает, что в связи с тем, что ФИО129 ФИО128. не вменялось хищение денежных средств из кассы общества, его осуждение по эпизоду в отношении ФИО104 незаконно. Также утверждает, что в материалах дела нет ни одного доказательства того, что ФИО107И. был заключен хотя бы один договор с гражданами, как от имени ООО и ИП, так и от имени кредитных организаций. Поясняет, что в предъявленном обвинении, а также в приговоре не указано, на какие косметологические услуги, которые были оказаны потерпевшим, необходима лицензия и в соответствии с каким законом.

Обращает внимание на то, что показания свидетеля ФИО106, данные ею в ходе судебного следствия, в протоколе судебного заседания искажены, а также свидетели ФИО105 и ФИО106 никакого отношения к деятельности ООО и ИП не имели, и им ничего по обстоятельства дела известно не было. Утверждает, что суд изменил обвинение ФИО130, указав, что он совершил преступление из корыстных побуждений, разработал схему отъема денежных средств у потерпевших, заключал договоры на оказание медицинских услуг, тем самым ухудшил положение ФИО131, нарушил его право на защиту, поскольку он был лишен возможности защищаться от вмененного ему в вину обвинения. Отмечает, что ни один из допрошенных в судебном заседании потерпевших не заявлял о том, когда, кем и при каких обстоятельствах им было отказано в предоставлении услуг, указанных в заключенном договоре. Указывает, что из движения по счетам ООО и ИП, исследованных в судебном заседании следует, что с клиентами расторгались заключенные договора и возвращались денежные средства, производилась оплата по кредитам в банки за клиентов общества, производилась оплата за оказанные Обществу и ИП услуги, производилась оплата налогов, взносов в страховой и пенсионные фонды. Также поясняет, что у ООО и ИП были определенные финансовые трудности и по незначительному ряду клиенток не было возможности осуществить полный возврат денежных средств по расторгнутым договорам. Обращает внимание, что суд не усмотрел оснований для исключения из суммы причиненного ущерба, сумм оказанных им услуг, поскольку размер похищенного определялся фактической стоимостью услуг на момент заключения договоров, и необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о назначении экспертизы на предмет установления сумм, на которые фактически не были оказаны услуги.

Также утверждает, что судом незаконно было отказано в удовлетворении ходатайства об исключении из числа доказательств заявлений потерпевших ФИО132, ФИО133, ФИО134, ФИО135, Черкасовой, ФИО136, ФИО137, ФИО138, ФИО139, ФИО140, ФИО141, ФИО143, ФИО144, ФИО145 и ФИО146, в которых отсутствует отметка о разъяснении им уголовной ответственности по ст. 306 УК РФ, а также заявлений потерпевших ФИО147 и ФИО148 в связи с отсутствием в них подписей. Также данные потерпевшие не были допрошены в судебном заседании, при том, что стороной защиты неоднократно заявлялись такие ходатайства. Отмечает, что предоставление обществом косметологических услуг и получение денежных средств по кредитным договорам, осуществлялось еще до прихода в Общество ФИО149, что подтвердили свидетели ФИО150, ФИО151, ФИО152, ФИО153, ФИО154 и осужденная ФИО126. Также обращает внимание на то, что ФИО155. не мог заключать договора с потерпевшими с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, поскольку в это время в "адрес" его уже не было. Также в материалах дела нет ни одного доказательства того, что ФИО156. похитил денежные средства со счетов ООО " "данные изъяты"". Также судом не установлено, каким образом были оформлены электронно-цифровая подпись ФИО125 для ООО " "данные изъяты"" и ИП в банке, кто ее получал, и выдавались ли электронно-цифровые подписи на других сотрудников. Судом также не предоставлено доказательств того, что ФИО157. являлся фактическим руководителем ООО " "данные изъяты"" и ИП. Считает, что к показаниям ФИО158, ФИО159, ФИО126 о том, что ФИО160. являлся фактическим руководителем ООО " "данные изъяты"", распоряжался денежными средствами, присваивал их себе, имел доступ к счетам и к кассе, имел на руках карты, привязанные к счетам общества, необходимо отнестись критически, поскольку данные свидетели заинтересованы в исходе дела.

Утверждает, что ФИО125 активно участвовала в процедуре заключения договоров, в том числе уговаривала клиентов заключать договора, располагала документами общества, печатями, картами, факсимиле, распоряжалась денежными средствами, снимала их со счетов, что опровергается показаниями ФИО125 о том, что она в руководстве ООО " "данные изъяты"" и ИП " ФИО126" и в деятельности данных субъектов предпринимательской деятельности не участвовала, офис не посещала. Суд не дал никакой оценки обстоятельствам, имеющиеся противоречия. Обращает внимание на то, что согласно предъявленному обвинению, ФИО161. совершил мошенничество в отношении 113 потерпевших, однако в ходе рассмотрения уголовного дела были допрошены только 33 потерпевших, остальные, перечисленные в приговоре суда лица, в судебном заседании допрошены не были, несмотря на неоднократные ходатайства ФИО162. об этом. Полагает, что стороной обвинения не представлены в качестве доказательств вины ФИО163. постановления о признании потерпевшими лиц, которых он, по мнению суда, ввел в заблуждение путем обмана и причинил ущерб, ссылка в приговоре суда на данное доказательство также отсутствует. Между ФИО164. и с указанными потерпевшими в ходе предварительного расследования не были проведены очные ставки, хотя о проведении очных ставок со всеми потерпевшими осужденным было заявлено ходатайство, и оно было удовлетворено. Таким образом, в связи с не вызовом и не допросом в судебном заседании лиц, которые в приговоре суда находятся в перечне лиц, которым ФИО165 причинил ущерб, нарушены его права на защиту, он был лишен возможности задать им вопросы, имеющие значение для предмета доказывания.

Считает, что заявления данных потерпевших, договора, заключенные с ними, сведения об оплате, подлежат исключению из перечня доказательств, поскольку в ходе рассмотрения уголовного дела в суде они не были допрошены, также данные лица подлежат исключению из числа потерпевших, а суммы, внесенные ими в ООО и ИП подлежат исключению из общей суммы причиненного ФИО166. ущерба. Также поясняет, что ни один из допрошенных потерпевших в судебном заседании не дал показания о том, что ФИО168. склонял их к заключению договоров. Также отмечает, что никто из сотрудников ООО " "данные изъяты"" не дал показания о том, что ФИО167. заставлял, требовал или просил заключать договора с клиентами и обманывать их относительно возможности исполнения договора. Также никто из допрошенных свидетелей не свидетельствовал о том, что ФИО169. запрещал оказывать услуги лицам, указанным в приговоре в качестве потерпевших. Утверждает, судом не установлено, по какой причине каждому из потерпевших не были оказаны услуги в полном или в неполном объеме, и какое отношение к этому имеет ФИО107 В связи с чем, полагает, что приговор основан на предположениях, не подтвержденных исследованными в судебном заседании доказательствами, а также основан на противоречиях, которые не были устранены в ходе рассмотрения уголовного дела судом. В ходе рассмотрения уголовного дела судом, как и в ходе предварительного расследования, неоднократно были нарушены права ФИО170. на защиту.

Обращает внимание на то, что в ходе рассмотрения уголовного дела судом, в целях реализации своего права на защиту, ФИО171. неоднократно заявлял ходатайства об изменении меры пресечения на иную, не связанную с лишением свободы; о вызове всех потерпевших для определения точной суммы ущерба, устранения противоречий по делу; проведении проверки и назначении независимого медицинского обследования и медицинское освидетельствование на предмет беременности ФИО108; проведении почерковедческой экспертизы на договор расторжения аренды между ФИО126 и ИП ФИО172; приобщении к материалам дела копии паспортов и поручительства родственников и об избрании меры пресечения, не связанной с лишением свободы; определении порядка судебного следствия, чем были нарушены права ФИО175. на защиту. Все перечисленные ходатайства судом были необоснованно отклонены без удаления в совещательную комнату. Кроме того, суд, нарушая право ФИО173. на защиту, постоянно отводил его вопросы, которые он задавал всем участникам процесса. Полагает, что к показаниям потерпевшей ФИО109 о том, что ей не были оказаны услуги частично по первому договору и в полном объеме по второму, следует отнестись критически, поскольку, в ходе рассмотрения уголовного дела в качестве доказательств была исследована справка от ДД.ММ.ГГГГ ООО " "данные изъяты"", подписанная генеральным директором общества ФИО125, в которой перечислен перечень полученных ею услуг, их стоимость и общая стоимость полученных ею услуг на сумму 54 700 руб. по договору от ДД.ММ.ГГГГ Никаких претензий по поводу включения в данную справку сведений, не соответствующих действительности, она не предъявляла. Считает, что показания потерпевших в приговоре отражены не в полном объеме, без приведения конкретных показаний каждого из потерпевших, которые были даны ими в судебном заседании.

Всем потерпевшим, допрошенным в судебном заседании, ФИО176. задавался вопрос о том, вычли бы они из стоимости заявленной суммы причиненного им ущерба, стоимость фактически оказанных им услуг, однако, его вопрос был незаконно отклонен судом, поскольку этот вопрос относится к предмету доказывания. Также отмечает, что в ходе судебного следствия были допрошены в качестве свидетелей бывшие сотрудники ООО " "данные изъяты"" / " "данные изъяты""/ ФИО177, ФИО178, ФИО179, ФИО180, ФИО181, ФИО182, ФИО110, показания которых также были указаны в приговоре суда не в полном объеме. Полагает, что суд, не установив, кто фактически снимал денежные средства со счетов Общества и ИП, не установив какие банковские карты были привязаны к счетам Общества и ИП, не установив в каком объеме фактически были оказаны услуги всем 113 потерпевшим, а также причин по которым они не были оказаны, не допросив всех лиц, признанных потерпевшими по делу, т.е. не установив все обстоятельства вменяемого осужденным состава преступления, не устранив существенных противоречий в показаниях свидетелей, потерпевших, осужденных, незаконно признал ФИО183. виновным и вынес обвинительный приговор. Утверждает, что в ходе предварительного расследования по делу были допущены множественные нарушения, в том числе незаконно продлен срок содержания под стражей ФИО184. Вместе с тем, обращает внимание, что срок содержания ФИО185. под стражей был продлен только в связи с необходимостью выполнения требований ст. 217 УПК РФ, следователь, после возобновления предварительного расследования и прекращения ознакомления с материалами уголовного дела, не изменила ему меру пресечения на иную, не связанную с лишением свободы, а продолжила выполнять следственные действия, которые не имела права выполнять в период, когда срок содержания под стражей свыше одного года продлен только по основаниям необходимости выполнения требований ст. 217 УПК РФ.

Отмечает, что по делу не проведена финансово-экономическая экспертиза на предмет определения, на какую сумму обществом и ИП были оказаны услуги, не были проведены обыска у главного бухгалтера ФИО186 и заместителя директора ФИО187, не изъято имущество-оборудование, принадлежащее ООО " "данные изъяты"", находящееся в настоящее время в салоне у ФИО189; в ходе ознакомления с материалами уголовного дела защитником ФИО190. были сделаны копии со всех документов, имеющихся в материалах уголовного дела, однако когда он в ходе рассмотрения уголовного дела судом делал ссылки на те или иные документы, листы дела не совпадали с теми, на которые он ссылался, что означает, что после ознакомления с материалами уголовного дела, листы дела были изменены по неизвестной ему причине, он об этом уведомлен не был, тем самым он был лишен возможности в полной мере осуществлять свою защиту, лишенный возможности сослаться на тот том и лист дела в котором, как он считал, находится документ. Об этом нарушении он неоднократно заявлял в суде, но суд на это не отреагировал.

Также нарушения УПК были допущены и при рассмотрении дела в суде, а именно: отказ в удовлетворении всех ходатайств ФИО191, имеющих значение для установления обстоятельств дела и входящих в предмет доказывания, отказ в изменении меры пресечения на иную, не связанную с лишением свободы. Полагает, что нарушения, допущенные в ходе расследования уголовного дела и рассмотрения его судом не позволили установить все обстоятельства, установление которых требуется для определения наличия или отсутствия в действиях осужденных состава вменяемого им в вину преступления. Также ссылаясь на текст протоколов судебных заседаний, утверждает, что после ознакомления с протоколом судебного заседания и аудиозаписью судебного заседания, ФИО192 были поданы замечания на протокол судебного заседания. Все замечания основаны на записях, сделанных им в ходе судебного заседания, они также соответствуют прослушанным им аудиозаписям судебных заседаний. Однако, показания участников судебного заседания, вопросы участников, а также действия суда, либо не нашли своего отражения в протоколе судебного заседания, либо внесены в протокол в искаженном виде. Полагает, что указанные замечания о неполноте протокола судебного заседания имеют отношение к обстоятельствам, имеющим отношение к предмету доказывания. Показания участников процесса, приведенные в протоколе судебного заседания, искажают смысл того, о чем давали показания допрашиваемые. Замечания на протокол судебного заседания судом были отклонены на том основании, что ход судебного заседания отражен полно, заявлений об отказе от защитника от ФИО194. не поступало, показания потерпевших, свидетелей и осужденных ФИО126 и ФИО193 об обстоятельствах, имеющих отношение к предмету доказывания, отражены полно. Полагает, что вынесенное постановление суда об отклонении замечаний на протокол судебного заседания является незаконным, а замечания ФИО195. подлежат принятию и внесению в протокол судебного заседания.

Полагает, что принятое решение о взыскании с ФИО196. в солидарном порядке с ФИО125 денежных сумм в пользу ряда потерпевших на общую сумму 3 183 291 руб. также является незаконным, поскольку не все потерпевшие заявили гражданский иск, а значит, что никаких претензий они к ФИО197. не имеют, поскольку либо им в полном объеме были оказаны. Кроме того ФИО198. признан гражданским ответчиком, ему не были разъяснены права гражданского ответчика. Кроме того, поскольку ИП ФИО125 является действующим ИП, суд должен был установить, предъявлялись ли потерпевшими, заключившими договора с ИП ФИО125, гражданские иски, были ли они удовлетворены и состоялось ли по ним взыскание, а также исследовать возможность возврата денежных средств потерпевшим, предъявившим такие требования, в случае наличия у ИП ФИО125 имущества, или другого источника дохода. В материалах уголовного дела имеется несколько решений судов о взыскании с ИП ФИО125 денежных средств в пользу ее клиентов, которые также признаны потерпевшими по делу и заявили гражданские иски, однако, в материалах дела нет сведений о производимых выплатах по вынесенным решениям. Также полагает, что приговором суда ФИО107И. назначено суровое наказание. Суд в нарушение закона при назначении наказания не указал, на каком основании и какие конкретно данные о личности осужденных позволили суду ФИО199. назначить наказание в виде шести лет лишения свободы реально, а ФИО125 в виде четырех лет лишения свободы - условно.

По приговору суда не понятно учтены ли в качестве смягчающих обстоятельств, что ФИО200. женат, имеет два высших образования, в период работы им учителем технологии МБОУ ООШ "адрес" в 2018 году ему выражалась благодарность директором ресурсно-методического центра и городского методического объединения учителей технологии "адрес", председателем совета "данные изъяты" было выдано благодарственное письмо за участие в общегородском детско-юношеском творческом конкурсе " "данные изъяты"", директором "данные изъяты" был выдан сертификат за участие в муниципальном экологическом проекте, ректором "адрес" педагогического университета был выдан сертификат об участии ДД.ММ.ГГГГ в пятом краевом педагогическом форуме, что он работает учителем технологии в школе и положительно характеризуется по месту жительства и работы. При этом суд не учел, что наказание в виде шести лет лишения свободы отрицательно скажется на условиях жизни его жены и ребенка. Считает, что наказание должно быть справедливым, и указанные нарушения свидетельствуют о несправедливости приговора и влекут его отмену. В апелляционной жалобе осужденного ФИО111 было приведено достаточное количество оснований, по которым вынесенный в отношении него приговор является незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Допущенные нарушения свидетельствуют о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также о допущенных судом существенных нарушениях уголовно-процессуального закона и несправедливости приговора. Утверждает, что суд апелляционной инстанции формально подошел к оценке доводов осужденного, не приведя ни одного конкретного доказательства, подтверждающего вину ФИО201. во вменяемом ему в вину преступлении и опровергающего доводы осужденного о его невиновности.

Отмечет, что в ходе рассмотрения апелляционной жалобы, в целях подтверждения незаконного перевода денежных средств с ООО " "данные изъяты" /ООО " "данные изъяты"" / на личные карты ФИО112, ФИО113 и ФИО125, ФИО202. были заявлены ходатайства об исследовании платежных поручений о перечислении денежных средств с расчетного счета ООО " "данные изъяты" /ООО " "данные изъяты"" / на личные карты ФИО125, ФИО113, ФИО112 Также ходатайство о приобщении к материалам уголовного дела флеш-накопителя с аудиозаписью судебных заседаний, сделанных защитником ФИО203, в целях подтверждения замечаний ФИО204, поданных на протокол судебного заседания. Просит приговор Ленинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение "адрес" областного суда от ДД.ММ.ГГГГ отменить и производство по делу прекратить за отсутствием состава преступления.

В возражениях и.о. прокурора "адрес" ФИО114 полагает приведенные доводы жалобы необоснованными и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

В возражениях потерпевшая ФИО115 поясняет, что адвокат ФИО103 в своей кассационной жалобе приводит противоречивые данные, которые невозможно проверить. Утверждает, что салон красоты под руководством ФИО205. с 2016 года занимается мошенничеством, звонят людям и предлагают бесплатные косметологические услуги. Путем обмана заманивали людей, сажали возле компьютера, делали видимость, что проводят компьютерную диагностику, после чего запугивали о плохом состоянии здоровья, и тут же подсовывали кредитные договоры на подпись, в которых обычному человеку ничего не разобрать. Утверждает, что доводы защитника о том, что часть потерпевших дали показания о том, что не имеют претензий к осужденному, в связи с тем, что им были предоставлены услуги в полном объеме, не соответствуют действительности. Поясняет, что девушки, которые проводили ей процедуры, были не компоненты в своей работе, а также в наличии не было материала, с которым необходимо было работать, девушки не знали, как проводить процедуры. Все сотрудники говорили, что салоном руководит ФИО206, которого она в салоне видела часто, его действия говорили о том, что он руководитель салона. Также отмечает, что когда она пришла к ФИО207. в служебный кабинет для того, чтобы расторгнуть договор, он отказался расписываться в копии ее заявления и сообщил, что не собирается расторгать договор. Считает, что приговор законный и обоснованный, просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона.

С учетом ограничения, содержащегося в данной норме уголовно-процессуального закона, судебное решение не может быть обжаловано сторонами и пересмотрено в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, по такому основанию, как несоответствие выводов суда, изложенных в судебном решении, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход данного дела, по приведенным в жалобе защитника доводам, не установлено.

Обвинительный приговор Ленинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ соответствует требованиям ст. 303, 304, 307 - 309 УПК РФ. Собранным по делу, исследованным в судебном заседании и подробно приведенным в приговоре доказательствам судом дана оценка. В приговоре указаны доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности осужденного, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства. Каких-либо противоречий в выводах судом не допущено.

Вопреки доводам жалобы, как видно из материалов уголовного дела, обстоятельства совершения осужденным противоправных действий установлены на основании доказательств, которые непосредственно исследовались в судебном заседании в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ, а затем с достаточной полнотой приведены в приговоре. Несогласие стороны защиты с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции, не может являться основанием для отмены или изменения приговора.

Доводы кассационной жалобы об отсутствии доказательств виновности осужденного в содеянном проверялись судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты по мотивам, изложенным в приговоре, не согласиться с которыми оснований не имеется.

В приговоре отсутствуют выводы предположительного характера либо основанные на предположении, в связи с чем доводы жалобы об обратном являются несостоятельными. Выводы суда о виновности ФИО208. в совершении преступления, за которое он осужден, подтверждены совокупностью собранных по делу доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре: показаниями потерпевших ФИО12, ФИО11, ФИО25, ФИО19, ФИО102, ФИО115, ФИО58, ФИО61, ФИО116, ФИО20, ФИО70, ФИО87, ФИО52, ФИО44, ФИО49, ФИО82, ФИО33, ФИО83, ФИО117, ФИО10, ФИО18, ФИО78, ФИО67, ФИО41, ФИО93, ФИО118, ФИО109, ФИО62, ФИО84, ФИО75, ФИО79, ФИО85, ФИО31, свидетелей ФИО113, ФИО209, ФИО119, ФИО210, ФИО120, ФИО110, ФИО106, ФИО211, ФИО121, ФИО122, протоколами следственных действий, а также иными документами. Материалы дела не содержат каких-либо данных о нарушениях закона, которые в силу ст. 75 УПК РФ могли бы явиться основанием для признания доказательств недопустимыми. Не установлено по делу и данных, свидетельствующих об исследовании судом первой инстанции недопустимых доказательств, необоснованном исключении из разбирательства по делу допустимых доказательств или об отказе сторонам в исследовании доказательств, которые имели существенное значение для правильного и объективного разрешения дела.

Судом первой инстанции в ходе разбирательства по делу тщательно проверены, в приговоре оценены и обоснованно отвергнуты доводы осужденного ФИО212. о его якобы невиновности к инкриминируемому деянию, суд оценил критически, как недостоверные, данные им с целью ухода от уголовной ответственности и наказания, так как эти доводы опровергаются совокупностью приведенных выше доказательств.

Вопреки доводам жалобы, многочисленные суждения о недостоверности показаний осужденной ФИО125, свидетелей и потерпевших являются несостоятельными. Показания потерпевших и свидетелей обоснованно признаны судом достоверными и положены в основу обвинительного приговора, поскольку данные, свидетельствующие об их заинтересованности в исходе дела и об оговоре ими осужденного, не выявлены.

В кассационной жалобе не содержится объективных сведений, позволяющих сделать вывод о том, что кто-либо из участников уголовного судопроизводства заинтересован в привлечении ФИО213. к уголовной ответственности.

Каких-либо противоречий в показаниях свидетелей и потерпевших, имеющих существенное значение для правильного разрешения дела, не установлено. Не доверять их показаниям оснований не имелось, поскольку они согласуются между собой, с иными исследованными по делу доказательствами, суд обоснованно признал их достоверными.

Содержание кассационной жалобы защитника, по существу, сводится к переоценке доказательств по делу, что недопустимо при пересмотре судебных решений в порядке главы 471 УПК РФ, поскольку суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не переоценивает какие-либо доказательства, в связи с чем, исходит из признанных установленными судами первой и второй инстанций фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими судебными инстанциями норм материального и процессуального права.

Судебное разбирательство проведено объективно и беспристрастно, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон, в судебном заседании исследованы все существенные для дела доказательства, представленные сторонами, все заявленные ходатайства разрешены судом.

В опровержение доводов кассационной жалобы положенные в основу приговора доказательства получены с соблюдением закона. Правильность оценки доказательств судом сомнений не вызывает, поскольку каждое из исследованных в суде доказательств, а также все они в совокупности оценены в соответствии с требованиями статей 17, 73, 74, 88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Суд, исследовав обстоятельства, подлежащие доказыванию, в соответствии со ст. 307 УПК РФ указал мотивы, по которым в основу выводов положены одни доказательства и отвергнуты другие, описательная часть приговора содержит указание на время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления. В соответствии с ч. 2 ст. 240 УПК РФ приговор суда основан на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Судебное разбирательство и проверка доказательств, производились судом в пределах предъявленного обвинения в строгом соответствии с законом. Судебное следствие произведено полно, всесторонне и объективно, в соответствии с требованиями статей 273 - 291 УПК РФ.

Судом первой инстанции в ходе разбирательства по делу тщательно проверены, в приговоре оценены и обоснованно отвергнуты доводы стороны защиты о невиновности ФИО214. к инкриминируемому деянию. Как видно из материалов уголовного дела, показания осужденного противоречат фактическим обстоятельствам дела и не нашли своего объективного подтверждения.

Вопреки доводам жалобы, судом установлено, что ФИО215, осведомленный о характере работы ООО " "данные изъяты"", в силу имевшегося у него умысла на хищение чужих денежных средств, руководствуясь корыстными побуждениями, разработал схему отъема денег потерпевших путем заключения договоров на оказание косметологических и медицинских услуг с неограниченным кругом граждан, что было обусловлено его умыслом на хищение денежных средств в особо крупном размере. Намереваясь самостоятельно осуществлять фактическое руководство организацией, ФИО216. вовлек в вышеуказанную преступную деятельность осужденную ФИО125, которая, осознавая, что становится соучастницей мошенничества, желая оказать пособничество в совершении хищения ФИО217 с которым у нее были близкие отношения, согласилась на предложение осужденного ФИО218. стать генеральным директором ООО " "данные изъяты"" и учредителем ИП, что и сделала в рамках отведенной ей роли, а затем, в целях облегчения совершения хищения, предоставила ФИО219. образец своей подписи для изготовления факсимиле, использованного осужденным для заключения договоров с гражданами от имени ФИО125 При этом осужденная ФИО125 руководство организацией не осуществляла и не принимала непосредственного участия в изъятии путем обмана денежных средств граждан, а также в распоряжении похищенным.

Осужденный ФИО220, в продолжение своего умысла, получив при пособничестве ФИО125 возможность заключать от ее имени договоры на оказание услуг, ввел, используя работников организации, не осведомленных о преступных намерениях осужденных, потерпевших в заблуждение, сообщив последним ложные сведения о намерении организации исполнить обязательства по договорам, изначально не намеревался исполнять взятые на себя, как фактического руководителя фирмы, обязательства, что подтверждается отсутствием лицензии у организации на проведение ряда медицинских и косметологических процедур, отсутствием специального персонала, не оформлением ряда работников в организацию в соответствии с трудовым законодательством, отсутствием в финансовых документах движений по счетам, свидетельствующих о намерении руководителя организации исполнять взятые обязательства, как кто - закупка оборудования, средств для выполнения услуг. При этом ФИО221. заключил договоры с потерпевшими и, получив доступ к денежным средствам, поступившим от клиентов, на счет ИП и организации, перечислял денежные средства потерпевших на подконтрольный счет ИП ФИО125, а затем путем снятия денежных средств с указанного счета, похищенным распорядился, завершив преступный умысел, завладев денежными средствами потерпевших в особо крупном размере.

Довод защиты о том, что заявления потерпевших подлежат исключению, является несостоятельным, поскольку написание заявлений потерпевшими в правоохранительные органы - это гарантия восстановления их нарушенных в результате преступления прав. В соответствии со ст. 144 УПК РФ заявления указанных потерпевших были зарегистрированы, достоверность сведений, в них изложенных, проверена в ходе предварительного расследования и судебного следствия, а не разъяснение потерпевшим возможности наступления ответственности, предусмотренной ст. 306 УК РФ, отсутствие подписи заявителей, не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим исключение указанных заявлений из числа представленных доказательств. Не согласится с данными выводами суда первой инстанции у судебной коллегии кассационного суда не имеется оснований, поскольку они основаны на положениях действующего законодательства.

В опровержение доводов жалобы, нарушений уголовно-процессуального закона при производстве следствия не допущено. Производство следственных действий после продления судом по ходатайству следователя срока содержания ФИО222. под стражей свыше года, не влечет нарушение права осужденного на защиту. А незаконность и необоснованность постановления "адрес" областного суда от ДД.ММ.ГГГГ о продлении ФИО223. меры пресечения свыше года являлось предметом проверки суда апелляционной инстанции (апелляционное определение "адрес" апелляционного суда общей юрисдикции от ДД.ММ.ГГГГ), в связи с чем, данные доводы повторной оценке не подлежат.

Оснований для возврата уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ не имеется.

Из материалов дела следует, что все следственные и иные процессуальные действия, имеющие существенное значение для дела, по настоящему делу выполнены.

Вопреки доводам жалобы, утверждение о том, что в судебном заседании не допрошены все лица, признанные потерпевшими, не может повлечь за собой признание недопустимыми и недостоверными доказательства, положенные в основу приговора и не свидетельствуют о нарушении уголовного и уголовно-процессуального закона, поскольку органы обвинения самостоятельны в определении объема доказательств, которые они предоставляют суду в подтверждение предъявленного обвинения.

Суждения защитника осужденного относительно количества заключенных с потерпевшими договоров, а также о частичном оказании потерпевшим услуг по договорам, являются несостоятельными, выводы суда о совершении осужденными хищения денежных средств потерпевших путем обмана не опровергают. Несмотря на эти доводы жалоб, анализ исследованных в судебном заседании доказательств свидетельствует, что частичное оказание потерпевшим услуг по договорам, обусловлено необходимостью создания видимости законной деятельности возглавляемых ФИО224. обществ и введения потерпевших в заблуждение.

Вопреки доводам жалоб, оценив конкретные обстоятельства дела и характер преступных действий осужденных, судом верно установлен временной период - с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, а также способ совершения преступления не ставит под сомнение вывод суда о виновности осужденного в содеянном при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В опровержение доводов жалобы все заявленные сторонами ходатайства, в том числе о назначении экспертиз в ходе судебного следствия были разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и в зависимости от их значения для правильного разрешения дела, с принятием по ним мотивированных решений, которые сомнений в своей законности и обоснованности не вызывают.

Предусмотренных ст. 196, 207 УПК Российской Федерации оснований для обязательного назначения указанных стороной защиты экспертиз, судом первой инстанции обоснованно не установлено, не являются таким основанием и доводы жалобы, поскольку обстоятельства, подлежащие доказыванию, судом установлены на основании достаточной совокупности исследованных в судебном заседании доказательств.

Что касается доводов жалобы защитника о разрешении ходатайства, касающегося назначения экспертизы, без удаления в совещательную комнату, то, согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N-О, разрешение ходатайства о назначении экспертизы, заявленного в судебном заседании одной из сторон, предполагает учет мнения по этому вопросу иных участников уголовного судопроизводства, установление оснований для назначения дополнительной, либо повторной экспертизы, поэтому при отсутствии таких оснований решение об отказе в удовлетворении данного ходатайства не требует вынесения судом отдельного процессуального документа с удалением в совещательную комнату.

Вопреки доводам жалобы замечания на протокол судебного заседания, принесенные стороной защиты, были рассмотрены судом и полностью удовлетворены. При таких обстоятельствах, сомневаться в полноте протокола судебного заседания оснований не имеется.

Поданные осужденным замечания на протокол судебного заседания рассмотрены председательствующим судьей в соответствии с требованиями ст. 260 УПК РФ, по результатам рассмотрения вынесены мотивированные постановления. Кроме того, в апелляционном порядке данные постановления не обжаловались.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о виновности осужденного в изложенных в приговоре преступного действия сделан в результате всестороннего, полного исследования собранных по делу доказательств, при выполнении требований ст. 15 УПК РФ об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон. Сведений о том, что предварительное следствие и судебное разбирательство проводились предвзято либо с обвинительным уклоном и что суд отдавал предпочтение какой-либо из сторон, из материалов дела не усматривается.

Вопреки доводам жалобы, суд, оценив в совокупности все исследованные доказательства, дал им правильную юридическую оценку и квалификация действий ФИО225. по ч. 4 ст. 159 УК РФ является правильной. Оснований для иной квалификации не имеется.

Тот факт, что данная оценка не совпадает с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судами требований уголовного и уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене или изменению судебных решений.

Вопреки доводам жалобы, наказание осужденному назначено в соответствии со ст. 6, 43 и 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, данных о личности ФИО226, а также смягчающего обстоятельства, к которым суд отнес наличие малолетнего ребенка.

Признание в качестве смягчающих наказание обстоятельств, не предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ, на которые указано в кассационной жалобе, не является безусловным основанием для их учета при назначении наказания, согласно ч. 2 ст. 61 УК РФ.

Вместе с тем, указанное выше смягчающее наказание обстоятельство, не могло быть расценено в качестве исключительного, существенно уменьшающего степень общественной опасности содеянного ФИО227, являющегося основанием для применения к нему положений ст. 64 УК РФ. В кассационной жалобе осужденного также не содержатся ссылки на такие основания.

Именно совокупность указанных выше обстоятельств позволила суду прийти к выводу о возможности не назначать осужденному дополнительные наказания в виде штрафа и ограничения свободы, предусмотренные санкцией ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО228, судом не установлено.

В приговоре приведены мотивы назначения осужденному наказания без применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 и 73 УК РФ.

В соответствии с требованиями п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ осужденному правильно назначен вид исправительного учреждения.

Вопреки доводам жалобы, гражданские иски потерпевших суд рассмотрел в соответствии с положениями ст. 1064 ГК РФ. Доводы жалобы о допущенных судом нарушениях при рассмотрении гражданских исков потерпевших в приговоре и апелляционном определении дана надлежащая оценка, они обоснованно признаны несостоятельными, опровергающимися материалами уголовного дела и совокупностью исследованных доказательств

Вопреки доводам жалобы, при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд в соответствии с требованиями закона проверил доводы апелляционных жалоб осужденного ФИО229. и его адвоката ФИО123, аналогичные изложенным в кассационной жалобе, и привел в постановлении мотивы принятого решения. Оснований для переоценки выводов суда второй инстанции по делу не усматривается. Содержание апелляционного определения соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Принимая во внимание изложенное, основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь ст. 389.28, п. 1 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу адвоката ФИО103 в интересах осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение "адрес" областного суда от ДД.ММ.ГГГГ оставить без удовлетворения.

В соответствии со ст. 401.3 УПК РФ кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 471 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи