Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 12 мая 2022 г. по делу N 7У-2924/2022[77-1913/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

Председательствующего Асанова Р.Ф, судей Григорьевой О.Ю. и Караулова М.Г, при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО7, рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе адвоката ФИО10 в защиту осужденного ФИО1 на приговор "адрес" районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи ФИО21, выступления осужденного ФИО1 и защитников ФИО10, ФИО8 в поддержку доводов кассационной жалобы, мнение прокурора ФИО9, полагавшей необходимым судебное решение изменить, судебная коллегия

установила:

по приговору "адрес" районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, ранее не судимый, осужден по ч. 1 ст. 2281 УК РФ к 4 годам лишения свободы, в исправительной колонии общего режима.

В приговоре также решены вопросы о мере пресечения, исчислении срока наказания и его зачете, вещественных доказательствах.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался.

По приговору суда ФИО1 признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства.

Преступление совершено в сроки и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат ФИО10 выражает несогласие с приговором, просит его отменить, производство по делу прекратить.

В обоснование жалобы полагает, что приговор вынесен с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона. Выводы суда носят ошибочный и необоснованный характер, все доказательства, по ее мнению, представленные стороной обвинения, являются недопустимыми и недостоверными. Указывает на противоречивые показания свидетеля ФИО19, который в судебном процессе изменил свои показания существенным образом, кроме того он является заинтересованным лицом по делу, организовавшим и проводившим ОРМ. Также поясняет, что показания свидетелей ФИО24, ФИО25, ФИО26 и ФИО27 фактически слово в слово повторяют друг друга. Утверждает, что материалы оперативно-розыскных мероприятий, положенные в основу приговора, получены с нарушением закона и являются недопустимыми доказательствами. В постановлении о проведении ОРМ не отражены цели проведения данного мероприятия, а также указывает на исправление даты в указанном постановлении, в связи с чем, стороной защиты было заявлено ходатайство о проведении судебной криминалистической экспертизы, однако судом безосновательно и незаконно было отказано в удовлетворении данного ходатайства.

Утверждает, что акты досмотра, исследования предметов, составленные в рамках ОРМ "проверочная закупка", произведены с нарушением Федерального закона "Об ОРД". Отмечает, что в материалах дела нет сведений о месте хранения подлинного носителя, на котором имеются файлы с записями ОРМ. В данном случае сотрудником ГНК ФИО28 грубо нарушены требования п.п. 16 и 17 Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности. Считает, что судом необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о назначении фоноскопической судебной экспертизы, поскольку остаются неустранимые сомнения в том, что запись с подлинного носителя перенесена на диск в полном объеме и не подвергалась монтажу и прочим манипуляциям. С учетом уничтожения сотрудниками ГНК подлинной записи, полагает, что данные сомнения являются неустранимыми.

Обращает внимание на то, что в материалах дела содержится протокол дополнительного осмотра предметов документов от ДД.ММ.ГГГГ с участием лица поименованного, как ФИО4, который после прослушивания аудио файлов дает пояснения о том, что речь идет о передаче им денег ФИО1 и получении наркотического средства при прослушивании с его участием аудио файлов, содержащихся на СД-диске. Но, на записи данных разговоров не содержится. Указывает на то, что в ходе ОРМ "проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ фото и видео фиксация процесса наблюдения за автомобилем покупателя не осуществлялась, а значит автомобиль не находился постоянно в поле зрения наблюдателей. Судьба помеченных сотрудниками правоохранительных органов денежных средств, которые были переданы покупателю для приобретения наркотических средств, установлена не была. Отмечает, что следы пальцев рук с поверхности бумажного свертка с веществом белого цвета, потожировые следы в целях проверки наличия на данном свертке следов пальцев рук и потожировых следов, оставленных ФИО1, не изымались. Вследствие чего, документально не зафиксировано и не подтверждено, что ФИО1 контактировал с данным бумажным свертком. Также утверждает, что в материалы ОРМ внесены заведомо ложные сведения о транспортном средстве "данные изъяты" N, участвовавшем в ОРМ "проверочная закупка", поскольку согласно отчету из ГИБДД государственный регистрационный номер N зарегистрирован за транспортным средством ВАЗ Лада "данные изъяты". В удовлетворении ходатайства стороны защиты об истребовании сведений из МРЭО ГИБДД сведений о регистрации автомобиля с государственным регистрационным номером N судом необоснованно отказано. Отмечает, что суду, при наличии детализации телефонных переговоров ФИО29, ФИО23 и ФИО2 в период с ноября 2018 года по ДД.ММ.ГГГГ, не представлены сведения о соединениях данных абонентов за период, предшествовавший дате ДД.ММ.ГГГГ, для установления общей картины общения между указанными абонентами.

Данный факт судом проигнорирован. В связи с изложенным полагает, что организация и проведение ОРМ "Проверочная закупка" получены с грубыми нарушениями закона и подлежат исключению из числа доказательств. Полагает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства об исключении из числа доказательств материалов ОРМ "Проверочная закупка", показаний свидетелей ФИО30, ФИО31, ФИО32, материалов ОРМ ПТП номера мобильного телефона, принадлежащего ФИО33. Доводы защиты о допущенных нарушениях закона при проведении и документировании результатов ОРМ "Проверочная закупка" проигнорированы и оставлены без внимания. Считает, что объективно установлен лишь факт добровольной выдачи гражданином под псевдонимом " ФИО4 А.А." наркотического средства сотруднику ГНК ФИО34 в присутствии представителей общественности. Полагает, что приговор постановлен исключительно на показаниях свидетеля ФИО2, которые разнятся между собой. На показаниях данного свидетеля невозможно формировать доказательства. Кроме того отмечает, что в судебном заседании был произведен допрос засекреченного свидетеля под псевдонимом ФИО2. Однако, судья не распечатала конверт, в котором были предоставлены документы, удовлетворяющие личность допрашиваемого засекреченного свидетеля, не удостоверилась в том, что в зал суда прибыл именно тот гражданин, который был засекречен в рамках ОРМ под псевдонимом ФИО35. Данное нарушение подтверждается фотографией запечатанного конверта, сделанной стороной защитой после допроса данного свидетеля. В связи с чем считает, что судьей не предпринято мер к установлению личности засекреченного свидетеля. Отмечает, что в экспертизе эксперт опирается уже на выводы сведений, отраженных в справке об исследовании, составленной в рамках ОРМ "Проверочная закупка" и при данной экспертизе исследованию подвергается пакет с веществом, который был представлен уже после исследования, проведенного в рамках ОРМ. Однако, никаких сведений целостности упаковки в данной справке не содержится.

Данное обстоятельство ставит под сомнение, тот ли бумажный сверток представлен на исследование, то ли вещество исследовалось, которое было выдано ФИО2

Отмечает, что ни на стадии предварительного следствия, ни в ходе судебного следствия не установлен источник поступления наркотического средства к ФИО1 для последующего сбыта ФИО2 В ходе обыска в домовладении ФИО1 не обнаружено наркотических средств, не обнаружено следов хранения, расфасовки наркотических средств. В мобильном телефоне, изъятом у ФИО1, не установлено никакой информации, свидетельствующей о подготовке к совершению преступления, деятельности по приобретению, либо сбыту наркотических средств. Факт получения материальной выгоды ФИО1 в виде денежных средств в сумме 2000 рублей от ФИО2 документально не подтвержден, местонахождение денежных средств, переданных сотрудниками полиции ФИО2, для приобретения наркотического средства в рамках ОРМ не установлено. Присутствие следов контактирования ФИО1 с помеченными денежными средствами, либо с пакетом, содержащим наркотическое средство на руках и одежде ФИО1, не установлено и не задокументировано. Представленная суду аудио запись разговоров, состоявшихся в салоне автомобиля, которым управлял ФИО36, не содержит фраз прямо говорящих о том, что в салоне автомобиля происходит сбыт наркотического средства, представленная аудио запись разговоров и стенограмма не содержит той информации, о которой сообщает суду свидетель ФИО37.

С учетом вышеприведенных обстоятельств, защита полагает, что материалами уголовного дела и доказательствами, представленными стороной обвинения, исследованными в судебном процессе, не доказано наличие умысла у ФИО1 на сбыт наркотических средств, не доказан факт подготовки к совершению преступления и факт совершения им инкриминируемого преступления. Момент передачи денег ФИО1 покупателем не зафиксирован, документально не подтвержден, равно как и момент передачи ФИО1 наркотического средства ФИО2 Наружное наблюдение с использованием технического средства диктофона не подтверждает факта производства указанной сделки. Разговоров, прямо указывающих на то, что ФИО1 получает деньги или передает наркотические средства, на аудио файлах не содержится. Приговор постановлен на предположениях и ничем документально не подтвержденных противоречивых показаниях единственного свидетеля ФИО2

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора "адрес" ФИО11 полагает приведенные в жалобе доводы необоснованными и просит оставить ее без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход данного дела, по приведенным в жалобе защитника осужденного доводам, не установлено.

Изложенные в жалобе доводы по существу сводятся к переоценке доказательств, которые судом исследованы и оценены по внутреннему убеждению, как это предусмотрено ст. 17 УПК РФ.

Обвинительный приговор "адрес" районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, в целом, соответствует требованиям ст. 303, 304, 307 - 309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства преступного деяния, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном, и мотивированы выводы относительно квалификации преступления. Каких-либо противоречий в выводах судом не допущено.

Вопреки доводам жалобы все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены с приведением в приговоре мотивов принятого решения.

Как видно из материалов уголовного дела, обстоятельства совершения осужденным противоправных действий установлены на основании доказательств, которые непосредственно исследовались в судебном заседании в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ, а затем с достаточной полнотой приведены в приговоре.

В частности, выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления, за которое он осужден, подтверждены совокупностью собранных по делу доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре: показаниями свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО19, ФИО17, свидетелей под псевдонимами " ФИО38.", " ФИО18", заключениями экспертов и протоколами следственных действий, а также иными документами.

Вопреки доводам жалобы, показания свидетелей обвинения, в том числе показаний ФИО16, ФИО13 и ФИО18, обоснованно признаны судом достоверными и положены в основу обвинительного приговора, поскольку данные, свидетельствующие об их заинтересованности в исходе дела и об оговоре ими осужденного, не выявлены.

В кассационной жалобе не содержится объективных сведений, позволяющих сделать вывод о том, что кто-либо из участников уголовного судопроизводства заинтересован в привлечении ФИО1 к уголовной ответственности.

Каких-либо противоречий в показаниях свидетелей, имеющих существенное значение для правильного разрешения дела, не установлено. Не доверять их показаниям оснований не имелось, поскольку они согласуются между собой, с иными исследованными по делу доказательствами, суд обоснованно признал их достоверными. Нарушений положений ст. 281 УПК РФ при оглашении показаний свидетелей, данных ими в ходе предварительного расследования, из материалов уголовного дела, не усматривается. Противоречий относительно юридически значимых обстоятельств, подлежащих доказыванию, показания вышеперечисленных свидетелей не содержат.

Таким образом, доказательства оценены судом по правилам, предусмотренным ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям. Не имеется каких-либо противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда о виновности ФИО1 и которым суд не дал оценки в приговоре.

Материалы дела не содержат каких-либо данных о нарушениях закона, которые в силу ст. 75 УПК РФ могли бы явиться основанием для признания доказательств недопустимыми. Не установлено по делу и данных, свидетельствующих об исследовании судом первой инстанции недопустимых доказательств, необоснованном исключении из разбирательства по делу допустимых доказательств или об отказе сторонам в исследовании доказательств, которые имели существенное значение для правильного и объективного разрешения дела.

Доводы о недопустимости всех материалов ОРД "проверочная закупка" и всех тех материалов, которые идут в сопровождении к "проверочной закупке" являются несостоятельными, поскольку решение о проведении указанного оперативно-розыскного мероприятия принято на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в отношении лиц, которые причастны к незаконному обороту наркотических средств.

Как следует из установленной оперативной информации, жители "адрес" ФИО1 и иное лицо занимаются распространением наркотических средств на территории "адрес".

Как следует из материалов дела, для проверки полученной информации и пресечения их деятельности ДД.ММ.ГГГГ было принято решение о проведении оперативно-розыскных мероприятий в рамках "Проверочной закупки" с участием лица под псевдонимом " ФИО39." и оперативным наблюдением. Кроме того, в Федеральном законе об ОРД закреплено, что разрешение задач ОРД предполагает активную форму поведения ее субъектов, в соответствии с принципами, установленными ст. 3 названного закона.

Представленные результаты ОРД, соответствуют требованиям Уголовно-процессуального законодательства и Федерального Закона "Об ОРД", содержат сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Выполненные оперативно-розыскные мероприятия сообразны условиям и обстановке, в которых они проведены. Кроме того, ч. 2 ст. 7 Федерального Закона "Об ОРД" не определяет, какие именно "сведения" могут послужить основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Поскольку законодательство об ОРД дает наименование оперативно-розыскных мероприятий, но не дает им определения, не регламентирует порядок проведения, не устанавливает формы документов, соответственно в рамках осуществления "Проверочной закупки" от ДД.ММ.ГГГГ как оперативно-розыскного мероприятия проведены досмотры, осмотр и пометка денежных средств и передача их лицу, участвующему в оперативно-розыскном мероприятии, исследование предметов (технических средств), передача их лицу, участвующему при проведении ОРМ и выдача таковым по его завершению.

Вопреки доводам жалобы, статьей 15 Федерального Закона "Об ОРД" закреплено, что органы, уполномоченные осуществлять оперативно-розыскные мероприятия, вправе проводить изъятие документов, предметов, материалов, и сообщений.

Довод о необходимости проведения такого отдельного оперативно-розыскного мероприятия, как отождествление личности, нельзя признать состоятельным, поскольку допрошенный в ходе судебного заседания сотрудник полиции ФИО19 указал, что с целью проверки полученной информации о причастности ФИО1 к незаконному сбыту наркотических средств было заведено дело оперативного учета, в рамках дела было проведено истребование всех необходимых документов, с целью отождествления личности гражданина ФИО1, истребованы форма N из ОВМ "адрес", а также справка на лицо, требование о судимости. Допрошенные в ходе судебного заседания представители общественности не отрицали, что отождествление личности ФИО1 осуществлялось со слов сотрудника полиции, который пояснил, что накануне проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении этих граждан проводились оперативно-розыскные мероприятия, в том числе наблюдение. ФИО1 также не отрицал факт нахождения ДД.ММ.ГГГГ в автомобиле гражданина под псевдонимом " ФИО40." совместно со ФИО17

Ссылка в жалобе на то, что оперативно-розыскные мероприятия проведены незаконно, поскольку в нижней части постановления об их проведении не удостоверено исправление даты утверждения руководителем органа, не свидетельствует об отсутствии необходимого согласования до их проведения. Допрошенный в суде свидетель ФИО19 показал, что до проведения оперативно-розыскного мероприятия оно было согласовано с руководителем органа, уполномоченного на их проведение.

Довод жалобы о том, что при проведении "Проверочной закупки" лица, проводившие оперативно-розыскные мероприятия, должны в обязательном порядке использовать аудиозаписи, видеозаписи, киносъемку, другие технические средства, является несостоятельным, поскольку в Федеральном законе "Об ОРД" отсутствует норма, возлагающая на орган ОРД обязанность аудио-видео-фиксации. Кроме того, в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия применялось средство аудио-фиксации, результатом которого стало аудиозапись, представленная органу предварительного расследования.

Таким образом, оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", а результаты этой деятельности представлены органам следствия с соблюдением Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд. Судом первой инстанции данным обстоятельствам дана правовая оценка, с которой соглашается кассационная инстанция. Выводы суда о законности данных мероприятий, относимости их результатов к предъявленному ФИО1 обвинению убедительны, мотивированы в приговоре и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, в связи с чем доводы в кассационной жалобе об обратном следует признать несостоятельными.

Довод жалобы о недопустимости участия в оперативно-розыскном мероприятии ФИО20 и ФИО13, а также их показаний, поскольку они фактически выполняли функции понятых, в связи с чем являются заинтересованными в исходе оперативного мероприятия, является несостоятельным, поскольку не основан на нормах закона. Так, Федеральный закон "Об ОРД" не предусматривает участие понятых в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия, однако ст. 17 данного Закона допускает содействие граждан органам, осуществляющим ОРД. В силу того, что Федеральный Закон "Об ОРД" не предусматривает обязанность привлечения таких лиц к участию в ОРМ и тем более не регламентирует порядок их участия, не устанавливает ограничения к участию в качестве представителя общественности отдельных категорий лиц, то сомнения в их беспристрастности не влекут признания материалов ОРМ и показаний данных лиц в качестве свидетелей недопустимыми доказательствами.

При этом согласно имеющихся в материалах дела фактов, фиксирующих ход и результаты оперативно-розыскных мероприятий с участием представителей общественности ФИО20 и ФИО13, им разъяснены положения ст. 17 Федерального Закона "Об ОРД", касающиеся их участия в оперативно-розыскных мероприятий и возложенных в связи с этим на них обязанностях.

Помимо изложенного, оперативно-розыскные мероприятия, которые были запланированы и проведены, соответствовали ситуационной обстановке. Согласно показаниям свидетеля ФИО19, представителями общественности приглашены работники районного казачьего общества, потому что оперативно-розыскное мероприятие проводилось в вечернее время суток, имелась необходимость привлечения для участия в нем лиц, которые бы отвечали условиям правильного изложения фактически установленных при ОРМ обстоятельств.

Как установлено при рассмотрении дела судом данные лица не находились в зависимости от оперативных сотрудников органов внутренних дел, поскольку по должностным обязанностям содействуют, присутствуют в охране общественного порядка путем патрулирования территории и могут присутствовать при совершении каких-то следственных, процессуальных действий, оперативных мероприятий и привлекаться к ним. При этом, ни материальное, ни денежное довольствие не осуществляется за счет ОМВД, в прямом подчинении и в штате ОМВД они не состоят.

Допросы свидетелей ФИО13, ФИО20, под псевдонимами " ФИО41.", " ФИО18" как на стадии расследования, так и в ходе судебного следствия соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона. Сведения из их допросов подтверждают факт проведения ОРМ и изобличают ФИО1 в незаконном сбыте наркотических средств.

Довод автора жалобы о том, что судом не проверена личность свидетеля под псевдонимом " ФИО42." является голословным, поскольку перед его допросом в суде председательствующим по делу, согласно ст. 278 УПК РФ, удостоверена его личность в условиях, исключающих визуальное наблюдение участниками процесса (т. 9, л.д. 152). Более того, УПК РФ не устанавливает способы удостоверения личности свидетеля председательствующим по делу судьей.

При этом, свидетель под псевдонимом " ФИО4 А.А.", допрошенный в соответствии с ч. 5 ст. 278 УПК РФ, пояснил, что ФИО1 несколько раз предлагал ему приобрести наркотическое средство "соль", и ДД.ММ.ГГГГ при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" последним ему передано данное наркотическое средство.

Свидетель под псевдонимом " ФИО18", допрошенный в соответствии с ч. 5 ст. 278 УПК РФ, пояснил, что неоднократно приобретал наркотическое средство у ФИО1

Вопреки доводам жалобы, отсутствие видеозаписи проведения оперативно-розыскного мероприятия, не обнаружение денежных средств, переданных закупщиком ФИО1, его отпечатков пальцев рук на свертке с наркотическим средством не ставит под сомнение вывод суда о доказанности его вины и не свидетельствует о непричастности к совершению преступления.

В опровержение доводов жалобы, документы ОРД относятся к разряду секретных, и к уголовному делу приобщается только та их часть, которая была рассекречена, в том числе - постановления и акты проведения оперативно-розыскного мероприятия, справка-меморандум, стенограмма разговоров, осуществлявшихся в рамках дела оперативного учета по постановлению, утвержденному руководителем.

Довод жалобы о том, что фонограмма подвергалась монтажу, является несостоятельным, поскольку по делу отсутствуют какие-либо данные, свидетельствующие о том, что фонограмма подвергалась монтажу либо другим изменения. В соответствии с Инструкцией о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд, утвержденной Приказом от ДД.ММ.ГГГГ, следственным органам разрешается передача не всех, как указано в жалобе, а наиболее важных частей записи переговоров, перенесенных на соответствующий диск. Упаковка изъятых предметов (диктофона), а также предоставление оригиналов записей при этом обязательным не является.

Довод об отсутствии достаточных доказательств, подтверждающих участие в оперативно-розыскном мероприятии автомобиля "данные изъяты"", не основан на материалах уголовного дела, поскольку допрошенные как на стадии расследования, так и в судебном заседании свидетели, в том числе сотрудники правоохранительных органов, подтвердили факт участия указанного автомобиля, марку, номер и цвет. С их слов было установлено, что данный автомобиль принадлежит закупщику, при этом составлены акты досмотра до и после проведения оперативно-розыскного мероприятия. Данные об участвующем в оперативно-розыскном мероприятии транспортном средстве относится к персональным данным, поскольку связаны с личностью засекреченного человека под псевдонимом " ФИО43.", для обеспечения конфиденциальности информации о личности и безопасности которого не могли быть истребованы и предоставлены в суд. При этом, обладание данными сведениями не влияет на квалификацию содеянного ФИО1

Довод о недопустимости заключения химической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ N является необоснованным, поскольку она назначена и проведена с соблюдением требований ст. ст. 195, 198, 199, 204 УПК РФ.

Все ходатайства, в том числе о признании материалов ОРМ, показаний свидетелей недопустимыми, об исключении компакт диска, содержащего аудиофайлы телефонных переговоров, полученных в ходе ОРМ, из числа допустимых доказательств, истребовании в органах МРЭО ГИБДД сведений о регистрации автомобиля с государственным регистрационным знаком N, назначении и проведении криминалистической, фоноскопической судебных экспертиз, разрешены судом в соответствие с требованиями ст. 271 УПК РФ с заслушиванием мнения сторон и с приведением мотивов.

Судебная коллегия полагает, что исследованные судом первой инстанции доказательства свидетельствуют о формировании у ФИО1 умысла на незаконный оборот наркотических средств вне зависимости от деятельности сотрудников полиции и свидетеля " ФИО2", поскольку действия ФИО1 были совершены им в сфере незаконного оборота наркотических средств в условиях свободного волеизъявления, добровольно, без участия свидетеля " ФИО2" в формировании у него желания совершить это преступление.

Доводы кассационной жалобы защитника о невиновности ФИО1, с изложением собственной оценки доказательств по делу, представляющейся ему правильной, и являющейся по сути его процессуальной позицией, не подлежат удовлетворению, поскольку, оценивая доказательства по делу в их совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о виновности ФИО1 в совершении указанного преступления и дал правильную юридическую оценку его действиям.

В связи с этим действия осужденного суд правильно квалифицировал по ч. 1 ст. 2281 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств. Данная квалификация действий ФИО1 основывается на установленных судом фактических обстоятельствах и соответствует положениям уголовного закона.

Невыясненных обстоятельств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда о виновности или невиновности осужденного, из материалов дела не усматривается.

Судебное разбирательство и проверка доказательств, производились судом в пределах предъявленного обвинения в строгом соответствии с законом. Судебное следствие проведено полно, всесторонне и объективно, в соответствии с требованиями ст. 273 - 291 УПК РФ.

Наказание осужденному назначено в соответствии со ст. 6, 43 и 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, данных о личности ФИО1, который характеризуется удовлетворительно, на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит, а также отсутствия смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств.

В приговоре приведены мотивы назначения осужденному наказания без применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 и 73 УК РФ.

Вместе с тем, при постановлении ДД.ММ.ГГГГ обвинительного приговора, было допущено нарушение уголовного закона, относящееся к существенному, и в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, влекущее его изменение.

Так, кассационным определением ФИО3 кассационного суда общей юрисдикции от ДД.ММ.ГГГГ был отменен приговор "адрес" районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам "адрес"вого суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1. Уголовное дело передано на новое судебное рассмотрение в тот же суд первой инстанции в ином составе суда (N). Основанием отмены принятых судебных решений явилось вынесение приговора незаконным составом суда. При этом, отмена судебных решений не была обусловлена чрезмерной мягкостью назначенного осужденному наказания.

В связи с чем, при новом рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1 суд не мог ухудшить его положение, назначив более строгое наказание.

Так, в приговоре от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 суд указал, что срок отбытия наказания исчислять с ДД.ММ.ГГГГ и зачесть ФИО1 в срок отбытия наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы. Мера пресечения ФИО1 - содержание под стражей, до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения. Приговор вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ.

При новом рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1 суд, руководствуясь ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, зачел время содержания подсудимого под стражей в срок лишения свободы с ДД.ММ.ГГГГ и до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день. Приговор вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ (т. 9, л.д. 230).

Однако, оснований для исключения льготного порядка зачета срока содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в срок лишения свободы при новом рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1 не имелось, в связи с чем, было ухудшено положение осужденного.

Таким образом, время содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы. В остальной период, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Иных нарушений, влекущих отмену или изменение приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор "адрес" районного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить.

Зачесть в срок лишения свободы ФИО1 время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

С ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката ФИО10 - без удовлетворения.

Настоящее определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи