Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 26 мая 2022 г. по делу N 7У-3233/2022[77-1588/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Сюбаева И.И, судей: Акатова Д.А. и Костиной О.М, при ведении протокола

секретарем судебного заседания Кондратьевым В.М, с участием прокурора Белова Е.А, осужденного Балкаева М.Г. и его защитника - адвоката Акимова А.Ю, представившего ордер N 77/327 от 18 января 2022 г. и удостоверение N 77/4029, представителя потерпевшего - ПАО "Сбербанк" - Крохина Р.И, представившего доверенность N МБ/9341-Д от 9 декабря 2021г, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу защитника осужденного Балкаева М.Г. - адвоката Акимова А.Ю. на приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 22 декабря 2020г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ. в отношении осужденного Балкаева М.Г..

Заслушав доклад судьи Акатова Д.А, выступления осужденного Балкаева М.Г. и его защитника - адвоката Акимова А.Ю, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Белова Е.А. и представителя потерпевшего Крохина Р.И, возражавших против удовлетворения кассационной жалобы, просивших судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору Замоскворецкого районного суда г. Москвы от ДД.ММ.ГГГГ.

Балкаев М.Г, родившийся ДД.ММ.ГГГГ. в "адрес", ранее не судимый

осужден по:

- ч. 4 ст. 159 УК РФ (по эпизоду в отношении ПАО "Сбербанк") к 4 годам лишения свободы;

- ч. 4 ст. 159 УК РФ (по эпизоду в отношении в отношении КБ "Аксания Траст") к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний Балкаеву М.Г. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет, которое в соответствии со ст. 73 УК РФ постановлено считать условным с испытательным сроком на 5 лет с возложением обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, являться на регистрацию в данный орган не реже одного раза в месяц.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

С Балкаева М.Г. в пользу ООО КБ "Аксания Траст" взыскано "данные изъяты" рублей "данные изъяты" копеек в счет возмещения имущественного вреда, причиненного преступлением.

Гражданский иск, заявленный ПАО "Сбербанк" о взыскании ущерба, причиненного преступлением в сумме "данные изъяты" рубля "данные изъяты" копейка, оставлен без рассмотрения, за потерпевшим признано право на удовлетворение гражданского иска в порядке гражданского производства.

Арест, наложенный на имущество Балкаева М.Г, сохранен до принятия решения по заявленному гражданскому иску ПАО "Сбербанк".

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ. вышеуказанный приговор изменен:

- исключено указание о применении к Балкаеву М.Г. положений ст. 73 УК РФ и возложении указанных в приговоре обязанностей; постановлено считать Балкаева М.Г. осужденным по ч. 4 ст. 159 УК РФ в отношении ПАО "Сбербанк" к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4года; по ч. 4 ст. 159 УК РФ в отношении ООО КБ "Аксания Траст" к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к окончательному наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет; Балкаев М.Г. направлен для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима; срок отбывания наказания исчислен с 20 июля 2021 г.; в срок лишения свободы засчитано время содержания Балкаева М.Г. под стражей с 29 апреля 2016г. до 12 января 2018 г. из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

По приговору суда Балкаев М.Г. признан виновным в совершении 2 эпизодов мошенничества, то есть хищений чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, организованной группой, в особо крупном размере, одно из которых с использованием своего служебного положения.

Преступления совершены им при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе адвокат Акимов А.Ю, не оспаривая законность осуждения Балкаева М.Г. за преступление, в отношении ООО КБ "Аскания Траст", выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями в части осуждения Балкаева М.Г. за хищение денежных средств у ПАО "Сбербанк", а также с апелляционным определением в части назначения Балкаеву М.Г. реального лишения свободы.

В обоснование указывает, что в ходе судебного разбирательства не был достоверно установлен размер реального ущерба, причиненного ПАО "Сбербанк"; доводы стороны защиты о предоставлении равноценного возмещения в виде залога не опровергнуты; Банком было согласовано и принято решение об обеспечении кредита залогом имущественного комплекса парк-отеля "Велес" в составе 96 объектов недвижимости; полная рыночная стоимость залога, принятого ПАО "Сбербанк России" в обеспечение кредита, не устанавливалась, оценочная судебная экспертиза не назначалась; в заключении об оценке передаваемого Банку обеспечения, выполненного оценочной компанией НЭО-ЦЕНТР, указана рыночная стоимость всех объектов недвижимости в сумме N рублей, что на N рублей превышает сумму выданного кредита; указанная оценка рыночной стоимости всего залога, фактически взятого Банком в обеспечение, по делу не опровергнута, иная стоимость не установлена; также в обеспечение кредита был оформлен залог 100% долей в уставном капитале ООО "ИнвестЛэнд", которое являлось собственником земельных участков общей площадью N кв. м, рыночная стоимость которых не устанавливалась. Отмечает, что ПАО "Сбербанк", оставив заложенное в обеспечение кредита недвижимое имущество за собой, став его собственником и реализовав его впоследствии от своего имени, не предоставил суду документы и сведения об установленной на основании закона стоимости полученного им имущества, что также не позволило определить размер ущерба.

Полагает, что при таких обстоятельствах уголовное преследование Балкаева М.Г. по ч. 4 ст. 159 УК РФ по преступлению в отношении ПАО "Сбербанк" подлежит прекращению в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Указывает, что суд апелляционной инстанции, принимая решение об изменении приговора, сделал вывод о невозможности исправления Балкаева М.Г. без реального отбытия наказания только лишь на основании невозмещения причиненного вреда и не принял во внимание личность осужденного и смягчающие вину обстоятельства. Отмечает, что 25 сентября 2018г. арбитражным судом Балкаев М.Г. был признан несостоятельным (банкротом), в связи с чем в силу закона не вправе самостоятельно погашать требования кредиторов и возмещать причиненный ущерб ПАО "Сбербанк" и ООО КБ "Аскания Траст"; кроме того, ООО КБ "Аскания Траст" также признано банкротом и исключено из ЕГРЮЛ в связи с ликвидацией 30 сентября 2020г.

Просит состоявшиеся судебные решения изменить: уголовное преследование Балкаева М.Г. по ч.4 ст. 159 УК РФ за преступление в отношении ПАО "Сбербанк" прекратить на основании п.2 ч.1 ст. 24, п.2 ч.1 ст. 27 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, считать Балкаева М.Г. осужденным по ч.4 ст. 159 УК РФ по преступлению в отношении ООО "КБ "Аскания Траст" к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, зачесть в срок наказания время содержания Балкаева М.Г. под стражей и освободить в связи с отбытием наказания.

Изучив доводы кассационной жалобы, материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о виновности Балкаева М.Г. в хищении N рублей у ООО КБ "Аскания Траст" основан на: показаниях представителя потерпевшего Харламова Д.А. о том, как в ходе конкурсного производства в отношении этой кредитной организации были выявлены неправомерные действия председателя совета директоров банка Балкаева М.Г. и его соучастников, которые под видом выдачи кредита ООО "Стройторгинвест", не ведущему реальной хозяйственной деятельности, похитили денежные средства банка в размере 13 718 137, 98 рублей; показаниях свидетелей Курышкиной, Ганюхиной, Рыжика, Анохиной, Скучнова, Селезневой о фиктивности регистрации ООО "Стройторгинвест" и представленного в банк договора аренды помещения с Обществом, свидетелей Кузьминой, Шабиной, Бочкова - сотрудников ООО КБ "Аскания Траст" о том, что указание о выдаче кредита ООО "Стройторгинвест" давал Балкаев М.Г. и он же требовал не проверять наличие предлагаемого в залог имущества, выдача кредита происходила без решения кредитного комитета, кредит возвращен не был, залог фактически отсутствовал, а представленные в банк документы оказались фиктивными; доказательствах, содержащихся в письменных источниках, в числе которых заключения экспертов, протоколы выемок, осмотра предметов и другие.

Вывод о виновности Балкаева М.Г. в хищении N рублей у ПАО "Сбербанк" основан на: показаниях свидетеля Геращенко - сотрудника службы безопасности ПАО "Сбербанк" о том, что при кредитовании ООО "ПромСтрой" в банк были представлены недостоверные сведения о финансово-хозяйственной деятельности и документы с завышенной стоимостью предмета залога - объектов недвижимости и земельных участков, кредит Обществом не возвращен; показаниях свидетелей Кириллова, Рудюка, Гулеватого, Илюхина, Гусейнова, Прахова, Падий, пояснивших о структуре входящих в созданный Балкаевым М.Г. совместно с иным лицом холдинг компаний, одной из которых являлось ООО "ИК Сервис-Тур", владеющее Парк-отелем "Велес", об обстоятельствах заключения по указанию Балкаева М.Г. от имени ООО "ПромСтрой" кредитного договора с ПАО "Сбербанк" и договоров поручительства, а также ипотеки объектов недвижимости Парка-отеля "Велес"; показаниях свидетелей - сотрудников ПАО "Сбербанк" Закирзянова, Хиленко, Иконской, Дябкина, Белова, Матвиенко об обстоятельствах выдачи кредита ООО "ПромСтрой" и выявления позднее факта предоставления заемщиком в банк фиктивной бухгалтерской отчетности; доказательствах, содержащихся в письменных источниках, в числе которых заключения экспертов, протоколы выемок, осмотра предметов и иные, приведенные в приговоре.

Исследованные в суде доказательства получили в соответствии со ст. 17, 87, 88 УПК РФ правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для разрешения уголовного дела.

При этом суд тщательно проверил все доводы стороны защиты, привел в приговоре мотивы, по которым признал их несостоятельными, признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

Судебное следствие по делу проведено в соответствии с требованиями ст. 273-291 УПК РФ. Суд первой инстанции, сохраняя объективность и беспристрастность, обеспечил полное равноправие сторон, принял все меры по реализации принципа состязательности, создал необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Сомнений в доказанности квалифицирующих признаков совершения Балкаевым М.Г. мошенничеств "организованной группой", "в особо крупном размере", а в отношении ООО "КБ "Аскания Траст", также "с использованием своего служебного положения" у суда кассационной инстанции не возникает.

Законность осуждения Балкаева М.Г. по ч.4 ст. 159 УК РФ по эпизоду в отношении ООО "КБ "Аскания Траст" в кассационной жалобе не оспаривается. При этом с учетом внесенных в приговор изменений судебная коллегия также не усматривает каких-либо нарушений уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение состоявшихся судебных решений в этой части.

С доводами кассационной жалобы о незаконности осуждения Балкаева М.Г. за хищение денежных средств у ПАО "Сбербанк" судебная коллегия согласиться не может.

Утверждение о том, что в действиях Балкаева М.Г. отсутствует состав преступления, поскольку при получении кредита в ПАО "Сбербанк" было заложено имущество, превышающее стоимость кредита, являлось предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно признано неубедительным. Из показаний свидетелей Рудюк, Гулеватого, Тарасовой следует, что оценка имущества ООО "ИК Сервис-Тур", переданного в залог в обеспечение возврата ООО "ПромСтрой" кредита, была произведена на основании справки с завышенными результатами финансовой-хозяйственной деятельности Парк-отеля "Велес". При этом из показаний свидетеля Смолина - специалиста отдела оценки залоговых операций ПАО "Сбербанк" следует, что рыночная стоимость всего имущественного комплекса зависела не столько от цены каждого объекта недвижимости, переданного в залог, сколько от показателей финансово-хозяйственной деятельности Парк-отеля, представленных клиентом, оснований сомневаться в достоверности которых у банка не имелось (т.87. л.д. 82). Кроме того, реальная рыночная стоимость объектов недвижимости, переданных в залог ПАО "Сбербанк", установлена в ходе предварительного расследования экспертным путем и согласно заключению N 18329 от 5 июля 2018г. (т. 53, 54), составляла 288 386 172 рублей, притом что на основе представленных членами организованной преступной группы для оценки в ООО "НЕО Центр" до получения кредита недостоверных сведений о финансово-хозяйственной деятельности Парк-отеля "Велес" она была определена в размере более 2, 5 миллиардов рублей.

Доводы кассационной жалобы о том, что эксперт не определилстоимость 21 объекта недвижимости, которые, хотя и не являлись предметом ипотеки, однако находились на земельном участке, переданном в залог, а потому в силу закона также считались находящимися в залоге у ПАО "Сбербанк", не опровергают выводы суда о виновности осужденного в совершении мошенничества.

Как верно отмечено судами нижестоящих инстанций, экспертной оценке подвергалось лишь то недвижимое имущество, принадлежащее ООО "ИК "Сервис-Тур", на которое имелись правоустанавливающие документы, и которое было передано в залог по договору ипотеки. Оснований же для оценки иного имущества в данном случае не имелось. Соглашаясь с таким выводом и констатируя несостоятельность суждений стороны защиты относительно значения для настоящего уголовного дела правового статуса объектов, находившихся на земельных участках, переданных в залог ПАО "Сбербанк", судебная коллегия отмечает следующее.

Как следует из показаний свидетеля Смолина, именно отсутствие правоустанавливающих документов на ряд объектов Парк-отеля "Велес" не позволило определить их правовой статус и включить в перечень заложенного имущества, а потому они не входили в объем обеспечения по кредиту ООО "ПромСтрой". Смолин пояснил и то, что необходимость их оценки ООО "НЕО Центр" была обусловлена упрощением процедуры их передачи в залог в последующем в случае надлежащего оформления клиентом всех правоустанавливающих документов.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции обоснованно не возникло сомнений в полноте заключения эксперта N 18329 от 5 июля 2018г. (т. 53 л.д. 172-249, т. 54 л.д. 1-227), по установлению реальной рыночной стоимости недвижимого имущества, переданного в залог ПАО "Сбербанк" на момент совершения преступления, фактически завышенной в результате представления оценщикам недостоверных сведений, что являлось одним из этапов реализации организованной группой плана по хищению денежных средств банка. Вопреки доводам защитника гражданско правовая судьба иных не оформленных объектов ООО "ИК "Сервис-Тур", расположенных на земельном участке, переданном в залог ПАО "Сбербанк", при обращении на него взыскания правового значения для оценки содеянного как мошенничества и определения размера причиненного банку ущерба значения не имеет.

Из установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств, следует, что реальная рыночная стоимость всего обеспечения исполнения обязательств ООО "ПромСтрой" по кредитному договору была значительно ниже размера полученного кредита, что как раз и охватывалось умыслом Балкаева М.Г. и входило в план хищения, для чего оценщику представлялись заведомо ложные сведения о результатах финансово-хозяйственной деятельности залогодателя - ООО "ИК "Сервис-Тур". Эти умышленные действия членов организованной группы позволили им завысить рыночную стоимость недвижимого имущества Парк-отеля "Велес" и ввести потерпевшего - ПАО "Сбербанк" - в заблуждение относительно этого значимого для выдачи кредита и его размера обстоятельства.

Доводы кассационной жалобы о том, что не определена рыночная стоимость земельных участков, принадлежащих ООО "Инвест Лэнд", 100 % долей в уставном капитале которого было передано в залог ПАО "Сбербанк", также не ставят под сомнение полноту установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, и законность осуждения Балкаева М.Г. Как следует из заключения эксперта N 12/3-192 от 6 июня 2018г, действительная стоимость доли в размере 100 % в уставном капитале ООО "Инвест Лэнд" определялась на основании бухгалтерского баланса исходя из стоимости чистых активов Общества, включающих внеоборотные активы, к числу которых относятся основные средства, незавершенное строительство и другие. Действительная стоимость доли в уставном капитале ООО "Инвест Лэнд" зависела, в том числе, и от стоимости находящегося в собственности юридического лица имущества, а оно в силу п. 2 ст. 2 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" участникам общества на праве собственности не принадлежит, а потому и не могло переходить в собственность залогодержателя - ПАО "Сбербанк" даже при обращении взыскания на долю в уставном капитале ООО "Инвест Лэнд".

Как следует из разъяснений, содержащихся в п.п. 5, 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 (ред. от 29.06.2021) "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", если предметом преступления при мошенничестве являются безналичные денежные средства, в том числе электронные денежные средства, то преступление следует считать оконченным с момента изъятия денежных средств с банковского счета их владельца или электронных денежных средств, в результате которого владельцу этих денежных средств причинен ущерб. При установлении размера похищенного в результате мошенничества, судам надлежит иметь в виду, что хищение имущества с одновременной заменой его менее ценным квалифицируется как хищение в размере стоимости изъятого имущества.

Размер причиненного ущерба ПАО "Сбербанк" установлен на основе совокупности исследованных доказательств, в том числе выводов эксперта о реальной рыночной стоимости переданного в залог имущества, которая для получения кредита ООО "ПромСтрой" была умышленно завышена. Выяснения же суммы, полученной банком в счет частичного возмещения вреда при реализации заложенного имущества уже после окончания преступления, для правильной квалификации содеянного Балкаевым М.Г. не требовалось, поскольку эти сведения для определения размера ущерба значения не имеют, а могут повлиять только на разрешение гражданского иска.

В связи с этим суждения стороны защиты об отсутствии в содеянном признака "безвозмездности" изъятия чужого имущества и о недоказанности размера причиненного ПАО "Сбербанк" ущерба являются неубедительными.

Более того, все сделки в обеспечение кредита заключались на основании не только одной лишь недостоверной оценки недвижимости и бухгалтерской отчетности с завышенными показателями финансово-хозяйственной деятельности заемщика и поручителей, но и других поддельных документов - протоколов общих собраний учредителей юридических лиц об одобрении крупных сделок, что по замыслу членов организованной преступной группы позволяло бы затем оспорить их в суде и аннулировать правовые последствия залога и поручительств.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами адвоката Акимова А.Ю, изложенными в судебном заседании суда кассационной инстанции, о квалификации содеянного Балкаевым М.Г. как мошенничества в сфере предпринимательской деятельности.

Для разрешения вопроса о предпринимательском характере деятельности необходимо иметь в виду, что ею является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. С учетом этого мошенничество следует считать совершенным в сфере предпринимательской деятельности, если оно совершено индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, а также членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности.

В данном случае заключение кредитных договоров ООО "ПромСтрой" и ООО "Стройторгинвест" при установленных судом первой инстанции фактических обстоятельствах являлось необходимым этапом в реализации совместного умысла Балкаева М.Г. и других членов организованной преступной группы, направленного на незаконное изъятие у ПАО "Сбербанк" и ООО КБ "Аскания Траст" денежных средств. Эти действия не были непосредственно связаны с осуществлением ООО "ПромСтрой" и ООО "Стройторгинвест" предпринимательской деятельности, а кредитные сделки не направлены на получение прибыли указанными юридическими лицами, которые фактически являлись лишь инструментами для доступа членов организованной преступной группы к денежным средствам банков. Более того, ООО "Стройторгинвест" не вело реальной хозяйственной деятельности, было учреждено на подставное лицо - Скучнова и он же был номинально оформлен как директор, однако не принимал никакого участия в управлении Обществом. Хищение денежных средств у ООО КБ "Аскания Траст" совершено Балкаевым М.Г. с использованием своего служебного положения как лица, владеющего 90, 45% уставного капитала банка и являющегося Председателем Совета директоров, обладающего организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями в этом же кредитном учреждении, что позволило ему давать указания сотрудникам ООО "КБ "Аскания Траст" о выдаче кредита ООО "Стройторгинвест" и без проверки фактического наличия предмета залога.

Вместе с тем состоявшиеся судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы, кассационного представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовного закона допущены по настоящему делу.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что при установленных судом первой инстанции фактических обстоятельствах совершения преступления в отношении ПАО "Сбербанк" неправильно применен уголовный закон и действия Балкаева М.Г. по ч.4 ст. 159 УК РФ квалифицированы неверно.

Согласно ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния. Временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий.

Из приведенных в приговоре фактических обстоятельств следует, что Балкаев М.Г, создав и возглавив организованную преступную группу, участники которой, действуя совместно, не имея намерений возвращать кредит, представили в ПАО "Сбербанк" заведомо поддельную, фиктивную бухгалтерскую отчетность с завышенными результатами финансово-хозяйственной деятельности подконтрольного Балкаеву М.Г. ООО "ПромСтрой", заключение об оценке стоимости недвижимого имущества ООО "ИК "Сервис-Тур" для передачи в залог, также выполненное на основании поддельных и фиктивных документов с завышенными результатами финансово-хозяйственной деятельности залогодателя, заключили кредитный договор от 25 января 2013г. между ООО "ПромСтрой" в лице генерального директора - лица, уголовное дело в отношении которого прекращено в связи со смертью, и ПАО "Сбербанк", а также договор залога недвижимого имущества - комплекса "Парк-отель "Велес" с завышенной рыночной стоимостью, договоры залога доли в уставном капитале и поручительства подконтрольных Балкаеву М.Г. юридических лиц. После чего в период с 21 февраля по 20 марта 2013г. на счет ООО "ПромСтрой" банком было перечислено N рублей, которыми члены организованной преступной группы в дальнейшем распорядились по своему усмотрению, а с целью сокрытия преступления и придания своим действиям видимости гражданско-правовых отношений с 20 марта по 8 ноября 2013г. погасили часть задолженности по кредиту в размере N рублей, а в период с 31 мая 2013г. по 14 января 2014г. пытались путем обмана, используя подконтрольные Балкаеву М.Г. компании, зарегистрированные на территории Республики Кипр, снять обременение с объектов недвижимости, находившихся в залоге у ПАО "Сбербанк", подав исковое заявление в арбитражный суд об оспаривании законности сделки по залогу.

Таким образом, преступление, совершенное Балкаевым М.Г, окончено с момента изъятия денежных средств ПАО "Сбербанк" во время действия специальной нормы уголовного закона, предусматривающей ответственность за совершение мошенничества в сфере кредитования - ст. 159.1 УК РФ, которая внесена в Уголовный кодекс Российской Федерации Федеральным законом от 29 ноября 2012г. N 207-ФЗ.

Как следует из разъяснений, содержащихся в п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 (ред. от 29.06.2021) "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", по статье 159.1 УК РФ подлежат квалификации действия заемщика, состоящие в получении наличных либо безналичных денежных средств путем представления банку или иному кредитору заведомо ложных и (или) недостоверных сведений с целью безвозмездного обращения денежных средств в свою пользу или в пользу третьих лиц при заведомом отсутствии у него намерения возвратить их в соответствии с требованиями договора. Для целей статьи 159.1 УК РФ заемщиком признается лицо, обратившееся к кредитору с намерением получить, получающее или получившее кредит в виде денежных средств от своего имени или от имени представляемого им на законных основаниях юридического лица. Обман при совершении мошенничества в сфере кредитования заключается в представлении кредитору заведомо ложных или недостоверных сведений об обстоятельствах, наличие которых предусмотрено кредитором в качестве условия для предоставления кредита (например, сведения о месте работы, доходах, финансовом состоянии индивидуального предпринимателя или организации, наличии непогашенной кредиторской задолженности, об имуществе, являющемся предметом залога).

В данном случае хищение денежных средств путем обмана и злоупотребления доверием совершено именно вышеуказанным способом - предоставления в ПАО "Сбербанк" от лица заемщика - ООО "ПромСтрой" заведомо ложных, недостоверных сведений об обстоятельствах, наличие которых было предусмотрено банком в качестве условия для предоставления кредита - о финансовом состоянии ООО "ПромСтрой", о реальной рыночной стоимости имущества, предлагаемого в качестве залога, якобы о надлежащем, соответствующем закону, переходе долей в уставном капитале залогодателя - ООО "ИК Сервис-Тур" к компаниям, созданным для совершения мошенничества и подконтрольным Балкаеву М.Г, зарегистрированным на территории Республики Кипр, якобы о надлежащем одобрении участниками подконтрольных Балкаеву М.Г. юридических лиц крупных сделок по получению кредита и предоставления в его обеспечение залога и поручительств.

При этом ООО "ПромСтрой" обратилось в ПАО "Сбербанк" за получением кредита от имени генерального директора, которым являлось лицо, входившее в организованную преступную группу (уголовное дело в отношении него прекращено в связи со смертью), действовавшего от имени Общества на законных основаниях.

Однако при квалификации содеянного Балкаевым М.Г. эти фактические обстоятельства не получили надлежащей оценки нижестоящих судебных инстанций с учетом вышеприведенных разъяснений Пленума Верховного Суда РФ.

Неправильное применение уголовного закона является существенным нарушением, повлиявшим на исход дела, влекущим в силу ч.1 ст. 401.15 УПК РФ изменение состоявшихся судебных решений.

Учитывая вышеприведенные фактические обстоятельства, установленные судом первой инстанции при соблюдении всех требований уголовно-процессуального закона по проверке и оценке доказательств, судебная коллегия полагает необходимым приговор и апелляционное определение изменить: переквалифицировать действия Балкаева М.Г. по эпизоду в отношении ПАО "Сбербанк" с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч.4 ст. 159.1 УК РФ - как мошенничество в сфере кредитования, то есть хищение денежных средств заемщиком путем предоставления банку заведомо ложных и недостоверных сведений, организованной группой, в особо крупном размере.

Внесение в состоявшиеся судебные решения указанных изменений не ухудшает положения Балкаева М.Г, не нарушает его право на защиту, поскольку фактические обстоятельства содеянного не изменяются и объем предъявленного ему обвинения не увеличивается, а санкция ч.4 ст. 159.1 УК РФ не предусматривает более строгого наказания, нежели санкция ч.4 ст. 159 УК РФ.

В то же время судебная коллегия не находит оснований для квалификации содеянного Балкаевым М.Г. в отношении ООО "КБ "Аскания-Траст" как мошенничества в сфере кредитования. Как следует из разъяснений, содержащихся в п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 (ред. от 29.06.2021) "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", в случаях когда в целях хищения денежных средств лицо использовало для получения кредита иных лиц, не осведомленных о его преступных намерениях, основание для квалификации содеянного по статье 159.1 УК РФ отсутствует, ответственность виновного наступает по статье 159 УК РФ.

Учитывая, что хищение денежных средств ООО "КБ "Аскания-Траст" совершено Балкаевым М.Г. в составе организованной группы, при использовании не ведущего реальной хозяйственной деятельности ООО "Стройторгинвест" в качестве заемщика в лице его номинального руководителя Скучнова, не осведомленного о преступных намерениях Балкаева М.Г. и других соучастников, при доказанности всех признаков мошенничества, в том числе совершения преступления "организованной группой", "в особо крупном размере", "с использованием служебного положения", действия осужденного правильно квалифицированы по ч.4 ст. 159 УК РФ, и оснований для юридической оценки содеянного по специальной норме - ч.4 ст. 159.1 УК РФ в данном случае не имеется.

При назначении Балкаеву М.Г. наказания по ч.4 ст. 159.1 УК РФ по эпизоду в отношении ПАО "Сбербанк" суд кассационной инстанции учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких, все данные о личности Балкаева М.Г, отсутствие отягчающих и совокупность смягчающих наказание обстоятельств, приведенных в приговоре, - наличие у Балкаева М.Г. на иждивении двоих малолетних детей, неработающей супруги, оказание им помощи совершеннолетнему ребенку и престарелой матери, страдающей заболеваниями, положительные характеристики осужденного, наличие у него почетных грамот и благодарностей, состояние его здоровья.

Принимая во внимание совокупность всех указанных обстоятельств, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости назначения Балкаеву М.Г. наказания в виде лишения свободы в пределах санкции ч.4 ст. 159.1 УК РФ. При этом оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ суд кассационной инстанции не находит.

Кроме того, поскольку санкция ч.4 ст. 159.1 УК РФ по сравнению с санкцией ч.4 ст. 159 УК РФ более мягкой не является, переквалификация содеянного не влечет безусловного назначения Балкаеву М.Г. наказания более мягкого, чем то, которое ему было назначено по приговору с учетом внесенных в него изменений судом апелляционной инстанции.

Судебная коллегия не находит оснований для условного осуждения Балкаева М.Г. в соответствии с положениями ст. 73 УК РФ, соглашаясь с выводами суда апелляционной инстанции о необоснованности применения названной нормы уголовного закона судом первой инстанции.

Как справедливо отмечено в апелляционном определении, при решении вопроса о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, суд должен учитывать не только данные о личности виновного и смягчающие обстоятельства, но и характер, степень общественной опасности совершенных преступлений.

Между тем, убедительного обоснования применения положений ст. 73 УК РФ в приговоре приведено не было, на что правильно обращено внимание суда апелляционной инстанции. Данные о личности осужденного, установленные судом первой инстанции смягчающие наказание обстоятельства, не могут существенно уменьшить степень общественной опасности содеянного Балкаевым М.Г. и свидетельствовать о возможности его исправления, достижения целей назначенного ему наказания без реального отбывания лишения свободы.

С этим выводом судебная коллегия соглашается с учетом мотивированных аргументов, приведенных судом в апелляционном определении, отмечая, что на степень общественной опасности содеянного, помимо прочего, влияет и конкретный размер причиненного преступлением ущерба. Балкаев М.Г. осужден за совершение двух преступлений, одним из которых причинен ущерб на сумму N рублей, другим - N рублей и ни одному из потерпевших ущерб не возмещен. При этом следует отметить, что поведение виновного после совершения преступления может способствовать снижению степени общественной опасности содеянного, что имеет значение при решении вопроса о назначении наказания и прямо вытекает из положений ч.1 ст. 64 УК РФ.

Суждения автора кассационной жалобы относительно причин невозмещения Балкаевым М.Г. причиненного преступлениями ущерба не опровергают обоснованность решения суда апелляционной инстанции об изменении приговора. Считая несостоятельными доводы кассационной жалобы в этой части, судебная коллегия отмечает, что признание Балкаева М.Г. банкротом, равно как и одного из потерпевших - ООО КБ "Аскания Траст" - имело место через продолжительное время после окончания преступлений, в течение которого могли приниматься меры, направленные на нивелирование общественно опасных последствий причиненного вреда, чего Балкаевым М.Г. сделано не было.

Кроме того, вопреки утверждению адвоката Акимова А.Ю. невозмещение Балкаевым М.Г. ущерба само по себе не являлось единственным и самодостаточным основанием для назначения ему судом апелляционной инстанции реального лишения свободы, а принималось во внимание наряду с иными приведенными в апелляционном определении юридически значимыми обстоятельствами, влияющими на оценку характера и степени общественной опасности содеянного. Не могло не учитываться судом при решении вопроса о применении ст. 73 УК РФ и количество преступлений, а потому суд апелляционной инстанции справедливо отметил, что Балкаев М.Г. совершил 2 тяжких преступления.

Документального свидетельства тому, что по состоянию здоровья Балкаев М.Г. не может отбывать наказание в виде лишения свободы, как неубедительно утверждает адвокат Акимов А.Ю, в материалах дела не имеется.

Принимая во внимание вышеизложенное, окончательное наказание Балкаеву М.Г. судебная коллегия назначает по совокупности преступлений, предусмотренных ч.4 ст. 159.1, ч.4 ст. 159 УК РФ на основании ч.3 ст. 69 УК РФ путем частного сложения назначенных наказаний в виде реального лишения свободы, учитывая при этом все требования ст. 6, 43, 60 УК РФ.

Поскольку иных существенных нарушений уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, помимо устраненных судом апелляционной инстанции, а также указанных судебной коллегией выше, по делу не допущено, оснований для отмены или изменения состоявшихся судебных решений по доводам кассационной жалобы адвоката Акимова А.Ю. не имеется.

Руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от ДД.ММ.ГГГГ. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ. в отношении осужденного Балкаева М.Г. изменить: переквалифицировать действия Балкаева М.Г. по эпизоду в отношении ПАО "Сбербанк" с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч.4 ст. 159.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 4 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.4 ст. 159.1, ч.4 ст. 159 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить Балкаеву М.Г. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу защитника - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: