Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 12 мая 2022 г. по делу N 7У-3244/2022[77-1576/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Власенко Н.В, судей Колегова П.В. и Пирожковой Е.Б, при секретаре судебного заседания Даваевой Э.Н, с участием: прокурора Василькова А.В, осужденного Нечаева О.А. (посредством видеоконференц-связи) и его защитника - адвоката Гераськина С.В, представившего удостоверение N и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе с дополнениями осужденного Нечаева "данные изъяты" на приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 13 мая 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 21 сентября 2021 года.

Заслушав доклад судьи Колегова П.В, изложившего обстоятельства дела, содержание обжалуемых судебных решений, мотивы, приведенные в кассационной жалобе и возражениях прокурора, выступления осужденного Нечаева О.А. и адвоката Гераськина С.В, поддержавших доводы кассационной жалобы и дополнения к ней, мнение прокурора Василькова А.В. об изменении судебных решений и оставлении доводов жалобы без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Преображенского районного суда г. Москвы от 13 мая 2021 года

Нечаев "данные изъяты", родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, ранее не судимый, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 05 лет 06 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Нечаеву О.А. в виде заключения под стражу, до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок отбывания наказания времени фактического задержания и содержания Нечаева О.А. под стражей с 12 ноября 2019 года до вступления приговора в законную силу.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Этим же приговором осуждена Закер Хусейн Е.В.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 21 сентября 2021 года приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 13 мая 2021 года в отношении Нечаева О.А. изменен: в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающим наказание Нечаеву О.А. обстоятельством признано активное способствование раскрытию и расследованию преступления; назначенное Нечаеву О.А. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ смягчено до 05 лет 03 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима. В остальном приговор оставлен без изменения.

По приговору суда Нечаев О.А. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере - веществ, содержащих в своем составе наркотические средства: героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей массой 18, 25 г. Преступление совершено в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Нечаев О.А. вину в содеянном признал полностью.

Осужденный Нечаев О.А. в своей кассационной жалобе и дополнениях к ней, не оспаривая установленные судом фактические обстоятельства дела, полагает неправильной юридическую оценку им содеянного.

Доводы жалобы мотивирует тем, что совершил преступление по инициативе и в интересах третьего лица, уголовное дело, в отношении которого выделено в отдельное производство.

Усматривает нарушения положений УПК РФ, допущенные судом первой инстанции и не устраненные судом апелляционной инстанции, выразившиеся в указании в экспертном исследовании от 11.11.2019 года наименования наркотического средства "мефедрон", который не содержался в героине, изъятом при его личном досмотре, за незаконные приобретение и хранение которого он осужден. В связи с этим заявляет о производстве повторной физико-химической экспертизы.

Указывает, что актом его медицинского освидетельствования на состояние опьянения от 11.11.2019 года, у него установлено состояние опьянения, в его биологических объектах выявлено наркотическое средство героин.

Обращает внимание на то, что героин массой 3, 53 грамма он выдал добровольно.

По мнению осужденного, при назначении наказания суд не принял во внимание, что он ранее не судим и совершил преступление впервые. Кроме того, просит учесть, как смягчающие его наказание обстоятельства: смерть в 2020 году отца, о чем он узнал в 2021 году; наличие родной сестры, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, проживающей в "адрес" с двумя малолетними детьми, которым нужно помогать; добровольное написание им заявления о прохождении лечения от наркомании; состояние его здоровья, которое после заключения под стражу ухудшилось.

Утверждает, что после постановления приговора сотрудники полиции убеждали его не подавать апелляционную жалобу.

Кроме того, полагает необходимым зачесть время содержания его под стражей до вступления приговора в законную силу в соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания в колонии общего режима.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Преображенской межрайонной прокуратуры г. Москвы Мищенко И.В. считает приговор законным и обоснованным, а доводы кассационной жалобы осужденного Нечаева О.А. - несостоятельными и не подлежащими удовлетворению.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Исходя из содержания приведенных положений уголовно-процессуального закона, в компетенцию суда кассационной инстанции, рассматривающего жалобу в порядке главы 47.1 УПК РФ, не входит проверка приговора, вступившего в законную силу, по фактическим основаниям.

Вместе с тем, по смыслу закона, если в кассационных жалобе, представлении содержится указание на допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона при исследовании или оценке доказательств (например, обоснование приговора недопустимыми доказательствами), повлиявшие на правильность установления судом фактических обстоятельств дела и приведшие к судебной ошибке, такие доводы не должны быть оставлены без проверки.

Выводы суда о виновности осужденного Нечаева О.А. в приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, анализ и оценка которых полно и подробно приведены в приговоре, в том числе: на показаниях самого осужденного Нечаева О.А, который вину в содеянном признал полностью, подтвердил факт, обстоятельства совместного с Закер Хусейн Е.В. приобретения и хранения, вид и размер установленных в ходе расследования уголовного дела наркотических средств; - показаниях осужденной Закер Хусeйн Е.В. об обстоятельствах совместного с Нечаевым О.А. приобретения и хранения 10 свертков с наркотическими средствами, а также задержании их сотрудниками полиции и изъятии находящихся при каждом из них указанных свертков с наркотическими средствами; - показаниях свидетелей ФИО8, ФИО9 и ФИО10 - сотрудников полиции о получении оперативной информации в отношении группы лиц - мужчины и женщины, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств на территории "адрес", подтвердившейся в ходе произведенного оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", после чего были задержаны Нечаев О.А. и Закер Хусейн Е.В, при личном досмотре которых у них (в одежде) были обнаружены и изъяты 10 свертков с наркотическими средствами; - протоколах личного досмотра Нечаева О.А. и Закер Хусейн Е.В, согласно которым в одежде, в которую они были одеты, обнаружены и изъяты свертки с порошкообразными веществами; - показания свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО13 и ФИО14, участвующих в качестве понятых при личном досмотре Нечаева О.А. и Закер Хусейн Е.В, подтвердивших достоверность сведений, изложенных в протоколах произведенных процессуальных действий; результатах оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение"; - справках об исследовании и заключениях судебно-химических экспертиз, определивших вид наркотических средств, и их массу, обнаруженных и изъятых в ходе личного досмотра Нечаева О.А. и Закер Хусейн Е.В, вещественных и других

доказательств, приведенных в приговоре.

Данные доказательства были исследованы судом в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ, проверены, исходя из положений ст. 87 УПК РФ, в совокупности с другими доказательствами по делу.

Фактов создания правоохранительными органами искусственных доказательств судом не установлено. Достоверность показаний допрошенных по делу свидетелей, в том числе и сотрудников правоохранительных органов, сомнений не вызывает. Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о наличии возможных неприязненных, конфликтных отношений, заинтересованности со стороны указанных лиц при даче показаний в отношении Нечаева О.А, либо иных обстоятельств, могущих явиться причиной для оговора Нечаева О.А. указанными свидетелями, судом не установлено, в материалах дела не содержится и в кассационной жалобе не приведено.

Вопреки доводам жалоб нарушений уголовно-процессуального закона, повлиявших на правильность установления фактических обстоятельств содеянного осужденными, из материалов дела не усматривается.

Личный досмотр осужденных Нечаева О.А. и Закер Хусейн Е.В. производился в установленном законом порядке, с участием понятых, показания которых, как и показания сотрудников полиции, подтверждают их содержание. В ходе личного досмотра у Нечаева О.А. и Закер Хусейн Е.В. были обнаружены наркотические средства, которые изъяты о чем составлен протокол. Сам осужденный не оспаривает и подтверждает обстоятельства своего задержания и личного досмотра, а также обстоятельства задержания и личного досмотра Закер Хусейн Е.В, а также результаты произведенных процессуальных действий.

Оперативно-розыскные мероприятия были проведены для решения задач, определенных ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст. ст. 7, 8 указанного Федерального закона, то есть для пресечения противоправного деяния, при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность сведений об участии Нечаева О.А. и Закер Хусейн Е.В. к подготовке и в совершении противоправных действий, при наличии у них умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Таким образом, фактические обстоятельства дела судом установлены правильно на основании надлежащих доказательств. Действиям Нечаева О.А. судом дана правильная правовая оценка, как преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Судом установлены все подлежащие доказыванию обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ.

Оснований для иной квалификации действий Нечаева О.А. судебная коллегия не усматривает.

Доводы жалобы осужденного Нечаева О.А. о том, что он совершал преступные действия под руководством третьего лица, в интересах которого он действовал, опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе признательными показаниями самого Нечаева О.А. и осужденной Закер Хусейн Е.В. При этом, действия Нечаева О.А. не свидетельствует о неправильной квалификации содеянного.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора суда, по делу не допущено.

Требования ст. 15 УПК РФ, предусматривающей принцип состязательности сторон, по делу соблюдены. Судом были созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав.

Наказание Нечаеву О.А. назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ (с учетом изменений, внесенных апелляционной инстанцией), исходя из характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, конкретных обстоятельств дела, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи; иных значимых сведений, состояние здоровья осужденного и его родственников, данных о его личности, смягчающие наказание обстоятельства, которыми признано: признание вины и раскаяние в содеянном, состояние его здоровья (имеет ряд заболеваний), нахождение на его иждивении матери пенсионного возраста, страдающей рядом серьезных заболеваний; наличие обстоятельства, отягчающего наказание, которым признал совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, предусмотренного п. "в" ч. 1 ст. 63 УК РФ, что охватывалось объемом предъявленного обвинения и о чем свидетельствует совместный и согласованный характер действий обоих осужденных, направленный на достижение единой цели, выполнение каждым из осужденных действий, направленных на приобретение и хранение наркотических средств для личного потребления.

Суд апелляционной инстанции, установив наличие оснований для признания смягчающим наказание Нечаева О.А. обстоятельством - активное способствование раскрытию и расследованию преступления (п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ), указал о применении данной нормы и назначенное судом первой инстанции наказание ему смягчил.

Принимая во внимание обстоятельства дела и данные о личности Нечаева О.А, суд пришел к правильному выводу о том, что цели наказания могут быть достигнуты лишь в условиях изоляции его от общества и обоснованно пришел к выводу о назначении ему наказания в виде лишения свободы.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступлений, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений и свидетельствующих о наличии оснований для назначения наказания с применением ст. 64 УК РФ, а также применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ, судом первой и апелляционной инстанций обоснованно не установлено, о чем мотивированно указано в судебных решениях.

Все установленные на момент рассмотрения дела и заслуживающие внимания обстоятельства, и данные о личности осужденного были учтены при решении вопроса о виде и размере наказания. Оснований для признания других обстоятельств в качестве смягчающих, не имеется.

Мотивы разрешения всех вопросов, касающихся назначения наказания, в приговоре приведены.

Вид исправительного учреждения, определенный судом осужденному, соответствует требованиям п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе ФИО15, о том, что один день содержания в следственном изоляторе должен приравниваться к полутора дням лишения свободы, не основаны на законе.

Согласно ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 228 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Каких-либо данных, объективно препятствовавших осужденному реализовать свое право на обжалование приговора материалы уголовного дела не содержат. Приговор им был обжалован в апелляционном порядке.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда, проверив в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ законность, обоснованность и справедливость приговора в отношении Нечаева О.А. Все доводы апелляционных жалоб осужденного Нечаева О.А, в том числе аналогичные тем, что приведены в кассационной жалобе осужденного, были проверены и оценены. При этом по результатам рассмотрения уголовного дела суд апелляционной инстанции внес изменения в приговор, признав в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Нечаева О.А, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, и смягчил назначенное осужденному наказание, указав в определении мотивы принятого решения. Апелляционное определение соответствует требованиям ч. 4 ст. 7, ст. 389.28 УПК РФ.

Нарушений закона, влекущих отмену приговора и апелляционного определения, не допущено.

Вместе с тем, судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

Ошибочное указание судом первой инстанции в описательно - мотивировочной части приговора при изложении одного из доказательств - справки об исследовании ЭКЦ ГУ МВД России по "адрес" N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой, вид и размер наркотических средств, изъятых у Нечаева О.А. при личном досмотре 11.11.2019 года определен как вещество, содержащее в своем составе героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей массой 3, 53 грамма, дополнительного вида наркотического средства "мефедрон" не влечет, несмотря на мнение осужденного в кассационной жалобе, отмену приговора, так как является очевидной технической ошибкой.

О том, что данная ошибка носит технический характер свидетельствуют и имеющиеся материалах уголовного дела заключения судебных химических экспертиз.

При изложении содержания других доказательств судом противоречий не допущено, квалификация действий Нечаева О.А. дана, исходя из тех фактических обстоятельств, которые отражены в правильно изложенных доказательствах. В этой связи приговор и апелляционное определение подлежит уточнению в указанной части.

Внесение указанных изменений в состоявшиеся судебные решения не влияет на выводы судов первой и апелляционной инстанций о виновности ФИО15 в совершении преступления, за которое он осужден, поскольку исключаемое указание в одном из доказательств - справке об исследовании дополнительного вида наркотического средства "мефедрон", не позиционировались судами первой и апелляционной инстанций в качестве основополагающего по сравнению с другими принятыми ими во внимание доказательствами, подтверждающими обоснованность выдвинутого против ФИО15 обвинения.

Кроме того постановленный приговор суда и апелляционное определение подлежат изменению по следующему основанию.

В резолютивной части приговора указано, что в срок отбывания наказания зачтено время фактического задержания и содержания Нечаева О.А. под стражей с 12 ноября 2019 года.

Однако согласно материалам уголовного дела Нечаев О.А. в соответствии с рапортом сотрудника полиции фактически был задержан 11 ноября 2019 года (т. 1 л.д. 6).

Поскольку согласно ч. 3 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы засчитывается время содержания лица под стражей, которое по смыслу взаимосвязанных положений п. 1 ч. 10 ст. 109 и ч. 3 ст. 128 УПК РФ исчисляется с момента фактического задержания, 11 ноября 2019 года подлежит зачету в срок отбытия Начаеву О.А. наказания.

Исходя из этого, резолютивная часть приговора подлежит изменению, так как в срок отбывания наказания Нечаеву О.А. подлежит зачесть время его фактического задержания с 11 ноября 2019 года.

Иных оснований для изменения обжалуемых судебных решений судебная коллегия не находит.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 13 мая 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 21 сентября 2021 года в отношении Нечаева "данные изъяты" изменить:

- исключить из описательно - мотивировочной части приговора и апелляционного определения при изложении справки об исследовании ЭКЦ ГУ МВД России по г. Москве N 3819 от 11.11.2019 года сведения о том, что изъятое у Нечаева О.А. при личном досмотре 11.11.2019 года вещество, содержит в своем составе "мефедрон";

- зачесть в срок лишения свободы день фактического задержания Нечаева О.А. - 11 ноября 2019 года, из расчета один день задержания за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор и апелляционное определение в отношении Нечаева О.А. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Нечаева О.А. без удовлетворения.

Председательствующий :

Судьи :