Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 04 апреля 2022 г. по делу N 7У-1318/2022[77-712/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бурухиной М.Н, судей Железного А.В, Харрасовой С.Н, при ведении протокола помощником судьи Тучковой Ю.А, с участием прокурора Денисова М.О.

осужденного Кубаханова И.Р. посредством видеоконфренц-связи, адвоката Седрединова С.З.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу адвоката Седрединова С.З. в защиту осужденного Кубаханова И.Р. на приговор Карабудахкентского районного суда Республики Дагестан от 20 февраля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 10 апреля 2019 года.

Заслушав доклад судьи Бурухиной М.Н, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Денисова М.О. об изменении судебных решений, выступления осужденного Кубаханова И.Р. и адвоката Седрединова С.З, поддержавших жалобу, судебная коллегия

установила:

по приговору Карабудахкентского районного суда Республики Дагестан от 20 февраля 2019 года, ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, несудимый, осужден по ч. 2 ст. 208 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на срок 1 год с установлением ограничений: не уходить из места постоянного проживания в "адрес" ночное время суток, не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования, не посещать места проведения массовых мероприятий и не участвовать в указанных мероприятиях, не изменять место жительства, работы и (или) учебы без согласия органа, осуществляющего надзор за отбыванием наказания с возложением обязанности являться в этот орган два раза в месяц для регистрации;

срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, зачтено в срок отбывания наказания время содержания ФИО13 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу из расчета согласно п. "а" ч. 3 ст. 72 УК РФ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ приговор Карабудахкентского районного суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ оставлен без изменения.

ФИО13 признан виновным в участии в незаконном вооруженном формировании, не предусмотренном федеральным законом в период с сентября 2017 года до ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В жалобе адвокат Седрединов С.З. просит изменить приговор, квалифицировать действия ФИО13 со ссылкой на ч. 1 ст. 30 УК РФ и назначить наказание с применением положений ст. 15, ч. 1 ст. 62, ч. 2 ст. 66, ст. 87, чч. 6, 61 ст. 88, ст. 96 УК РФ, либо отменить приговор и последующие судебные решения и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Заявляет, что при производстве по делу в отношении ФИО1 допущены существенные нарушения норм уголовного и уголовно-процессуального законов. Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 208 УК РФ, не основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, сам факт существования вооруженного формирования, не предусмотренного законом, действовавшего на территории Ботлихского и "адрес"ов Республики Дагестан, не доказан, поскольку таких процессуальных решений в отношении кого-либо, как постановление о возбуждении уголовного дела, постановление о привлечении в качестве обвиняемого по ч. 1 ст. 208 УК РФ, предусматривающей ответственность за создание такого формирования либо за руководство таковым, не принималось, обвинительный приговор по ч. 1 ст. 208 УК РФ в отношении кого-либо не выносился. В приговоре не описано, какие конкретно действия по обеспечению деятельности незаконного вооруженного формирования совершил ФИО1, как его участник, и в материалах уголовного дела такие сведения отсутствуют. Вывод суда о том, что ФИО1 прибыл в "адрес" совместно с Алхасовой, имея при себе денежные средства в размере 1 млн. рублей для оказания материальной помощи НВФ, приобретения оружия, не нашел своего подтверждения в судебном заседании, поскольку в ходе личного досмотра ФИО1 и Алхасовой указанная денежная сумма не была обнаружена.

При установленных судом обстоятельствах совершения преступного деяния, из которых усматривается, что ФИО1 прилетел в Республику Дагестан с целью вступления в НВФ, в действиях ФИО1 усматриваются признаки приготовления к преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 208 УК РФ. Указывает, что при рассмотрении уголовного дела в отношении Алхасовой в апелляционном порядке Верховным Судом Республики Дагестан установлено, что Алхасова совершила лишь приготовление к участию в незаконном вооруженном формировании, ее действия переквалифицированы с ч. 2 ст. 208 УК РФ на ч. 1 ст. 30, ч. 2 ст. 208 УК РФ. Заявляет, что в основу обвинительного приговора в отношении ФИО1 положены недопустимые доказательства. Отмечает, что ФИО1 ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании не сообщал о даче им согласия на вступление в состав вооруженного формирования, не предусмотренного законом, суд, приводя в приговоре показания ФИО1, исказил их содержание и отразил не в полном объеме. Показания свидетелей - оперуполномоченных Нурудинова и Гаджиева относительно содержания показаний ФИО1 не могут быть приняты в качестве доказательств; в показаниях свидетелей Гираевой, Мочаловой, Макаровой, ФИО7, Айсаевой отражены лишь сведения об обстоятельствах вылета ФИО1 и Алхасовой из Москвы в Махачкалу, а также характеризующие ФИО1 данные, в частности, о принадлежности последнего к определенной религии, и не содержится сведений о принадлежности ФИО1 к какой-либо из запрещенных в Российской Федерации организации или об их поддержании, и в этой связи показания указанных лиц являются неотносимыми.

Такие письменные материалы, как протокол личного досмотра ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра спортивной сумки от ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, не могут быть приняты в качестве допустимых доказательств виновности ФИО1 в совершении преступления, поскольку личный досмотр ФИО1 проведен без законных на то оснований, протоколы личного досмотра и осмотра предметов сфальсифицированы, предметы, изъятые в ходе личного досмотра, незаконно осмотрены и приобщены к материалам дела, источник происхождения оптического диска "CD-R" и имеющихся на нем файлов с изображениями не известен, сам диск не опечатан, не заверен подписями. Протоколы осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ составлены в рамках расследования уголовного дела в отношении Алхасовой и не имеют отношения к доказыванию виновности ФИО1 в участии в незаконном вооруженном формировании. Необоснованно отказано судом в удовлетворения ряда ходатайств, заявленных стороной защиты, в том числе о признании недопустимыми доказательствами показаний ФИО1 в качестве подозреваемого и обвиняемого, как полученных в результате недозволенных методов ведения расследования в отсутствие адвоката. Доводы стороны защиты о применении в отношении ФИО1 недозволенных методов расследования судом надлежащим образом не проверены.

Суд, признав молодой возраст ФИО1 смягчающим наказание обстоятельством, необоснованно не применил положения ст. 96 УК РФ; действия ФИО1, давшего объяснения до возбуждения в отношении него уголовного дела, не будучи задержанным по подозрению в совершении преступления, следует расценивать как явку с повинной. На основании показаний ФИО1 в качестве подозреваемого было возбуждено в отношении Алхасовой уголовное дело, по которому впоследствии Алхасова осуждена, что свидетельствует об активном способствовании ФИО1 раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других участников преступления. Адвокат указывает, что в случае применения к ФИО13 положений ст. 15, пп. "б", "и" ч. 1 ст. 61, ч. 2 ст. 66, ст. 87, чч. 6 и 61 ст. 88, ст. 96 УК РФ, изменения категории совершенного ФИО1 преступления на менее тяжкую, наказание, которое может быть назначено осужденному, будет находиться в пределах от 2 до 5 лет лишения свободы, которое надлежит отбывать в исправительной колонии общего режима, и при таких обстоятельствах при зачете времени содержания под стражей подлежат применению положения ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 186-ФЗ, как улучшающие положение осужденного.

Проверив доводы жалобы по материалам уголовного дела, коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебных решений в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона по настоящему делу допущены при квалификации действий виновного.

В силу положений статьи 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Согласно части 1 статьи 29 УК РФ преступление признается оконченным, если в совершенном лицом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного Уголовным кодексом Российской Федерации.

Приведенные требования закона судом учтены не в полной мере.

По приговору Карабудахкентского районного суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 признан виновным в участии в незаконном вооруженном формировании, не предусмотренном федеральным законом.

Как установлено судом и указано в приговоре при описании преступного деяния, ФИО1, зная, что примерно с 1999 гола на территории Республики Дагестан создавались и действуют незаконные вооруженные формирования, не предусмотренные законодательством Российской Федерации (далее - НВФ), в сентябре 2017 года, находясь у себя дома по адресу: "адрес", руководствуясь мотивами поддержания борьбы против "неверных", идеями исламского экстремизма, предварительно проведя подготовительные мероприятия с соблюдением мер конспирации, совершил умышленные действия, направленные на участие в НВФ под названием "Андийская".

В сентябре 2016 года ФИО1, являясь студентом Люберецкого филиала ГБПОУ МО "Московского областного медицинского училища N 2", расположенного по адресу: "адрес", познакомился со своей однокурсницей, в отношении которой возбуждено уголовное дело по ч. 2 ст. 208 УК РФ и проводится расследование, уроженкой и жительницей "адрес", придерживающейся радикальных взглядов в ФИО1, брат которой ранее входил в состав НВФ и был ликвидирован ДД.ММ.ГГГГ сотрудниками правоохранительных органов. В ходе общения с ней на религиозные темы ФИО1 также стал придерживаться радикальных взглядов в ФИО1, начал целенаправленно изучать радикальные идеи и взгляды исламского экстремизма, смотреть видеоролики о действующих на территории Республики Дагестан членах НВФ.

В конце сентября 2017 года ФИО1 в целях реализации своего преступного умысла начал вести переписку посредством мессенджера "Телеграмм" в сети Интернет с лицом по кличке "Абу-Сумая", являющимся членом НВФ "Андийская", действующего на территории Ботлихского и "адрес"ов Республики Дагестан. Разделяя взгляды о принуждении органов власти Российской Федерации к принятию решения о предоставлении полной независимости и создания исламского государства, ведения борьбы против "неверных", то есть "джихада" и совершения посягательств в отношении сотрудников правоохранительных органов, в состав которой также в качестве членов НВФ входят еще трое граждан Российской Федерации, ФИО1 в ходе общения с лицом по кличке "Абу-Сумая" в сети Интернет принял решение и дал свое согласие на вступление в состав указанной НВФ "Андийская", а также принял на себя обязательства по выполнению функций участника НВФ и исполнению поручений руководителя и членов НВФ, тем самым вступил в состав НВФ.

В начале октября 2017 года ФИО1, реализуя преступный умысел, действуя в качестве участника НВФ, находясь на территории "адрес" медицинского колледжа N по адресу: "адрес", встретился с однокурсницей - членом НВФ "Андийская", где принял решение выехать в "адрес", а оттуда на территорию "адрес" Республики Дагестан, чтобы примкнуть к другим членам НВФ "Андийская" и, находясь там, принимать участие в преступлениях, совершаемых членами НВФ в отношении сотрудников правоохранительных органов.

ДД.ММ.ГГГГ, примерно в 12 часов 00 минут, ФИО1, выполняя свои функциональные обязанности по обеспечению преступной деятельности НВФ "Андийская", совершая действия как участник НВФ, согласованно с другими членами НВФ, прибыл вместе с однокурсницей в аэропорт "Внуково" "адрес", где приобрел авиабилеты и, используя воздушный транспорт, в тот же день в 17 часов 25 минут вылетел в "адрес" для последующей поездки в "адрес" Республики Дагестан, где они были задержаны сотрудниками правоохранительных органов в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в аэропорту "Уйташ", расположенном на территории "адрес" Республики Дагестан.

ФИО1 до момента установления указанных фактов и его задержания сотрудниками правоохранительных органов свои умышленные действия не прекратил и официальным властям об этом не заявил.

Указанные действия ФИО1 квалифицированы по ч. 2 ст. 208 УК РФ.

Вместе с тем, согласно разъяснениям, данным в пункте 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 февраля 2012 года N 1 "О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях террористической направленности", под участием в незаконном вооруженном формировании надлежит понимать вхождение в состав такого формирования (например, принятие присяги, дача подписки или устного согласия, получение формы, оружия), выполнение лицом функциональных обязанностей по обеспечению деятельности такого формирования (обучение его участников; строительство временного жилья, различных сооружений и заграждений; приготовление пищи; ведение подсобного хозяйства в местах расположения незаконного вооруженного формирования и т.п.).

Преступление в форме участия лица в незаконном вооруженном формировании считается оконченным с момента совершения конкретных действий по обеспечению деятельности незаконного вооруженного формирования.

Однако, квалифицируя действия ФИО1 как оконченный состав преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 208 УК РФ, суд не установили в приговоре не привел, какие конкретно действия по обеспечению деятельности незаконного вооруженного формирования, согласно вышеуказанным разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, были совершены ФИО1

При таких данных квалификация действий ФИО1 как оконченного преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 208 УК РФ, не отвечает требованиям закона, а его действия фактически описаны как приготовление к преступлению.

Приведенные обстоятельства не были учтены судом апелляционной инстанции, в связи с чем приговор и апелляционное определение подлежат изменению, выражающемуся в переквалификации действий осужденного на ч.1 ст.30, ч.2 ст. 208 УК РФ и смягчении наказания с применением положений ч.2 ст. 66 УК РФ.

Кроме того, судом не в полной мере выполнены требования ч.3 ст.60 УК РФ, согласно которой при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Как видно из приговора, смягчающими наказание обстоятельствами суд признал положительную характеристику и молодой возраст. При этом суд не учел, что о подробных обстоятельствах приготовления ко вступлению в НВФ органам следствия стало известно от осужденного, то есть он сообщил об обстоятельствах, не известных органам предварительного расследования. Эти обстоятельства свидетельствуют о том, что осужденный на начальных этапах расследования активно сотрудничал с органами предварительного расследования, его подробные признательные показания положены в основу приговора в качестве доказательств, однако они не приняты во внимание при назначении наказания, тогда как активное способствование раскрытию и расследованию преступления предусмотрено п."и" ч.1 ст.61 УК РФ в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.

Судебная коллегия полагает необходимым учесть в качестве смягчающего наказание обстоятельства ФИО1 активное способствование раскрытию и расследованию преступления, смягчив наказание с применением ч.1 ст. 62 УК РФ.

Также судом допущено нарушение уголовно-процессуального закона при обосновании приговора показаниями свидетелей Нурудинова М.М, Гаджиева Х.Р. о содержании признательных показаний, данных ФИО13 при задержании, и диском с видеозаписью его опроса журналистами.

По смыслу закона, следователь, дознаватель и иные сотрудники правоохранительных органов, принимавшие участие в проведении следственных действий и задержании подозреваемых, могут быть допрошены только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия, но не о содержании данных ими показаний. Сотрудники полиции Нурудинов М.М. и Гаджиев Х.Р. участвовали в задержании осужденного и получали от него объяснения при проверке. Использование указанных признательных показаний не может быть признано допустимым доказательством, поскольку признание получено в отсутствие необходимых требований, предусмотренных для допроса лица, обвиняемого в совершении преступлений, регламентированных ст. 173, 187-190 УПК РФ.

Аналогичное нарушение допущено при использовании в качестве доказательства протокола диска с видеозаписью опроса ФИО13 журналистами. При таких обстоятельствах, ссылка на показания свидетелей Нурудинова и Гаджиева о признании осужденным вины и на диск с видеозаписью опроса подлежит исключению из приговора, что в целом не влияет на доказанность вины ФИО13, подтвержденной совокупностью других доказательств.

Кроме того, решение суда об исчислении срока наказания с 20 февраля 2019 года не основано на нормах уголовного и уголовно-процессуального законов, по смыслу которых срок отбытия наказания исчисляется с момента вступления приговора в законную силу.

Также судом неверно установлен день фактического задержания, поскольку из материалов дела усматривается, что ФИО13 задержан в аэропорту ДД.ММ.ГГГГ, после этого не освобождался, с ним проводились проверочные мероприятия, несмотря на составление протокола задержания только 14 октября 2017 года. Указанные дни фактического задержания подлежат зачету в срок лишения свободы.

Кроме того, в случае назначения ограничения свободы в качестве дополнительного наказания к лишению свободы при установлении ограничений на выезд за пределы территории соответствующего муниципального образования и на посещение определенных мест, расположенных в пределах соответствующего муниципального образования, указание конкретного муниципального образования в приговоре не требуется. В таком случае суд, установив соответствующие ограничения, указывает в приговоре, что они действуют в пределах того муниципального образования, где осужденный будет проживать после отбывания лишения свободы. Исходя из положений части 3 статьи 47.1 УИК РФ наименование муниципального образования будет определяться той уголовно-исполнительной инспекцией, в которой осужденный должен будет встать на учет в соответствии с предписанием, полученным при освобождении из учреждения, в котором он отбывал лишение свободы (п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания").

Таким образом, приговор в части ограничений на оставление места постоянного проживания в "адрес" выезд за пределы соответствующего муниципального образования, подлежит изменению.

Иных оснований для вмешательства в судебные решения коллегия не усматривает.

Доводы защиты о невиновности осужденного, о применении к нему недозволенных методов дознания при допросе, об обосновании приговора недопустимыми доказательствами и о фальсификации доказательств проверены судом первой инстанции и мотивировано отвергнуты. Оснований для переоценки выводов суда в этой части не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Карабудахкентского районного суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

-исключить ссылку на показания свидетелей Нурудинова М.М. и Гаджиева Х.Р. о содержании признательных показаний, данных ФИО13 при задержании, и на диск с видеозаписью его опроса журналистами;

-признать смягчающим наказание обстоятельством активное способствование ФИО1 раскрытию и расследованию преступления;

-квалифицировать действия по ч.1 ст. 30, ч.2 ст. 208 УК РФ, смягчив основное наказание до 4 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

-срок наказания исчислять с момента вступления приговора в законную силу, то есть с ДД.ММ.ГГГГ с зачетом периода содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу по правилам п. "а" ч.3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

-указать, что ограничения на уход из места постоянного проживания в ночное время суток и на выезд за пределы территории соответствующего муниципального образования действуют в пределах того муниципального образования, где осужденный будет проживать после отбывания лишения свободы.

В остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий М.Н. Бурухина

Судьи С.Н. Харрасова

А.В. Железный