Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 02 ноября 2021 г. по делу N 7У-10527/2021[77-4110/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Болдовой М.В, судей: Строганова С.В, Шамонина О.А, при секретаре Гридчиной Д.Р, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры Российской Федерации Абрамовой И.А, осужденного Гамолина А.О. посредством видеоконференц-связи, защитника осужденного Гамолина А.О. - адвоката Павлова Д.И, представившего удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, посредством веб-конференции, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Гамолина Александра Олеговича - адвоката Павлова Д.И. на приговор Промышленного районного суда г.Курска от 16 декабря 2020 года и апелляционное определение Курского областного суда от 2 марта 2021 года в отношении Гамолина Александра Олеговича.

По приговору Промышленного районного суда г.Курска от 16 декабря 2020 года

Гамолин Александр Олегович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, женатый, имеющий малолетнюю дочь, работающий менеджером по продажам у ИП ФИО7, зарегистрированный и проживающий по адресу: "адрес", несудимый, осужден по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок отбывания наказания время задержания Гамолина А.О. в порядке ст.91 УПК РФ с 28 по 29 мая 2020 года, время содержания под стражей с 16 декабря 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос судьбе вещественных доказательств. В том числе постановлено в соответствии с п. "г" ч.4 ст. 104.1 УК РФ конфисковать и обратить в доход государства мобильный телефон "iPhone 7+", принадлежащий осужденному.

Апелляционным определением Курского областного суда от 2 марта 2021 года вышеуказанный приговор изменен: исключены из числа доказательств явка с повинной осужденного Гамолина А.О. от 19 мая 2020 года и протокол опроса осужденного Гамолина А.О. от 19 мая 2020 года.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Болдовой М.В, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы защитника осужденного Гамолина А.О. - адвоката Павлова Д.И. и возражений на нее прокурора Сеймского административного округа г.Курска Борисенко Е.С, выслушав осужденного Гамолина А.О. и адвоката Павлова Д.И. в его защиту, поддержавших доводы кассационной жалобы о квалификации действий Гамолина А.О. по ч.2 ст. 228 УПК РФ, смягчении наказания, мнение прокурора Абрамовой И.А. об оставлении судебных решений без изменения, судебная коллегия

установила:

Гамолин А.О. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства мефедрон массой 20, 5 гр, в крупном размере, группой лип по предварительному сговору.

Преступление совершено 19 мая 2020 года в г.Курске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Павлов Д.И. выражая несогласие с состоявшимися в отношении Гамолина А.О. судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными и несправедливыми. Утверждает, что Гамолин А.О. приобрел наркотическое средство для личного потребления, ему не был известен вес наркотического средства, находящегося в свертке, умысел на сбыт наркотического средства не доказан. Полагает, что суд необоснованно сослался на показания свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, поскольку в них не содержатся сведения о намерении осужденного сбыть наркотическое средство. Считает несостоятельной ссылку суда на фотографии из телефона Гамолина А.О. с изображением участков местности, переписки, свертков и весов, т.к. согласно заключению эксперта N 2-233/з от 01 июля 2020 г..не подтверждено наличие таких фотографий в телефоне, на указанных участках местности наркотических средств найдено не было. Справка-меморандум лишь подтверждает умысел Гамолина А.О. на приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта. Поэтому полагает, что действия Гамолина А.О. подлежали квалификации по ч.2 ст. 228 УПК РФ. Считает назначенное наказание чрезмерно суровым. Судом не в полной мере учтены влияние назначенного наказания на условия жизни осужденного и его семьи, частичное признание вины, то, что он ранее не привлекался к уголовной ответственности, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетнего ребенка рационализаторские разработки. Поскольку вещественное доказательство - мобильный телефон "iPhone 7+" не был приобретен на средства, добытые преступным путем, а куплен в кредит, то конфискации в соответствии со ст. 104.1 УК РФ не подлежал. Полагает, что судом апелляционной инстанции не проверены и не получили оценку доводы апелляционной жалобы.

Просит судебные решения изменить, переквалифицировать действия осужденного Гамолина А.О. на ч.2 ст.228 УК РФ, назначив менее строгое наказание, вещественное доказательство - мобильный телефон "iPhone 7+", вернуть Гамолину А.О.

В возражениях прокурор Сеймского административного округа г.Курска Борисенко Е.С. считает приговор в отношении Гамолина А.О. законным и обоснованным, а доводы жалобы несостоятельными.

Изучив материалы уголовного дела и проверив доводы кассационной жалобы, возражений на нее, заслушав участников процесса, судебная коллегия считает, что приговор отмене или изменению не подлежит.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационной жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений судом не допущено.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, в т.ч. умысел осужденного на сбыт наркотического средства мефедрона массой 20, 5 гр, судом установлены с приведением в приговоре мотивов принятого решения.

Из материалов дела следует, что всем исследованным в судебном заседании доказательствам суд дал оценку в соответствии требованиями ст. 88 УПК РФ, в том числе с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а всю совокупность этих доказательств правильно признал достаточной для рассмотрения дела по существу. При этом суд в приговоре привел мотивы, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты им.

Несовпадение оценки доказательств, данной судом, с позицией осужденного не свидетельствует о нарушении судом требований ст. 88 УПК РФ и не является основанием для изменения или отмены приговора и апелляционного определения.

Из протокола судебного заседания усматривается, что суд, соблюдая принципы уголовного судопроизводства, в том числе принцип состязательности, согласно ст. 15 УПК РФ обеспечил сторонам равные права в предоставлении и исследовании доказательств, сторона защиты не была ограничена в возможности допрашивать свидетелей обвинения и представлять доказательства защиты. Все ходатайства участников процесса и, в частности, заявленные стороной защиты, рассмотрены судом в порядке, предусмотренном ст. 271 УПК РФ, по ним приняты мотивированные решения.

Как усматривается из материалов уголовного дела, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Гамолина А.О. в содеянном, исследовав и оценив в совокупности показания самого осужденного в судебном заседании о том, что он сообщил оператору интернет-магазина "Flakka" о желании приобрести мефедрон, оператор предложил ему продавать наркотические средства, дал необходимые инструкции о сбыте посредством тайников-"закладок" с отправкой фотографий и координат тайников оператору через интернет. Он внес залог. В месте, указанном оператором в получил наркотическое средство, после чего был задержан, наркотическое средство и телефон у него изъяты; показания свидетеля ФИО11 (оперуполномоченного УФСБ РФ по Курской области) о наблюдении за Гамолиным А.О. в связи с информацией о сбыте последним наркотических средств, в ходе которого 19 мая 2020 г..Гамолин А.О. вынес из лесопарковой зоны сверток с наркотическим средством и был задержан; свидетелей ФИО12, ФИО13 об изъятии у Гамолина А.О. после задержания свертка с наркотическим средством и фотографирования файлов в мобильном телефоне осужденного "iPhone 7+" с согласия Гамолина А.О, свидетелей ФИО17, ФИО18 о том, что Гамолин А.О. в ходе осмотра указал участок в лесополосе, где забрал наркотическое средство; заключение судебно-химической экспертизы, согласно которой вещество изъятое у Гамолина А.О. является наркотическим средством мефедроном массой 20, 5 гр (л.д. 159-160 т.1), множества фотографий из мобильного телефона Гамолина А.О. участков местности с координатами, указанием стрелками и описанием расположения тайников, электронных весов с расположенным на них порошком в прозрачной упаковке, отправку которых оператору осужденный не отрицал в судебном заседании; заключение наркологической экспертизы об отсутствии у Гамолина А.О. синдрома зависимости от наркотических средств.

Доводам Гамолина А.О. о несведомленности о наименовании и массе приобретенного наркотического средства судом обоснованно дана оценка, как несостоятельным в связи с поступившим ему по телефону сообщением не только о координатах тайника, но и о массе находившегося там мефедрона.

Всем доказательствам судом дана надлежащая оценка на предмет их допустимости. Нарушения при оценке явки с повинной и протокола опроса устранены судом апелляционной инстанции. Результаты оперативно-розыскной деятельности, в том числе пакет с наркотическим средством, протокол личного досмотра и осмотра телефона, справка-исследование представлены следователю в порядке, установленном Федеральным законом от 12 августа 1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и инструкции "О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности" на основании постановления начальника управления УФСБ по Курской области.

Осмотр переписки и фотографий и других сведений, содержащихся в сотовом телефоне осужденного проведен с его согласия, что подтверждено показаниями понятых и не оспаривалось осужденным в судебном заседании, поскольку он добровольно сообщил пароль для доступа к информации в телефоне (л.д. 162 т.2). Суды первой и апелляционной инстанций пришли к правильному выводу, что заключение экспертизы N 2-233/з от 01 июля 2020 г. не опровергает протокола личного досмотра и осмотра телефона, поскольку преодолеть блокировку цифрового пароля пользователя аппаратно-программными средствами, имеющимися в распоряжении экспертов не удалось. В ходе судебного следствие стороной защиты ходатайство о проведении дополнительной компьютерной экспертизы с предоставлением пароля не заявлено.

Учитывая отсутствие у Гамолина А.О. наркотической зависимости, крупный размер изъятого у него мэфедрона, наличие в его сотовом телефоне множества фотографий участков местности с координатами и указанными стрелками тайниками, электронных весов с порошкообразным веществом, часть которых были им отправлены оператору, переговоры с оператором посредством сети интернет о сбыте наркотических средств через тайники-"закладки", суд пришел к обоснованному выводу об умысле Гамолина А.О. на сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору. Действиям Гамолина А.О. судом дана правильная правовая оценка.

Выводы суда первой и апелляционной инстанций являются мотивированными, как в части доказанности вины осужденного Гамолина А.О, так и в части квалификации его действий. Эти выводы соответствуют приведенным в приговоре доказательствам и сомнений в правильности не вызывают.

Наказание осужденному Гамолину А.О. судом назначено в соответствии с требованиями ст.ст.6, 43, 60, ч.1 ст.62, ч.3 ст.66 УК РФ, с учетом всех обстоятельств, имеющих юридическое значение и влияющих на его вид и размер, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, влияния наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, смягчающих наказание обстоятельств, в том числе указанных в кассационной жалобе: наличия малолетней дочери, явки с повинной, активного способствования раскрытию и расследованию преступления, положительным характеристикам, отсутствия отягчающих наказание обстоятельств. Выводы суда убедительно мотивированы.

Судом учтены все обстоятельства, указанные в кассационной жалобе. Суд правомерно не нашел оснований для применения ст.ст. 64, 73, ч.6 ст.15 УК РФ.

Оснований для смягчения наказания Гамолину А.О. судебная коллегия не усматривает.

Вид исправительного учреждения определен судом правильно, в соответствии с требованиями ст.58 УК РФ.

Хотя судом исключен квалифицирующий признак незаконного сбыта наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", но судом установлено, что Гамолин А.О. использовал мобильный телефон "iPhone 7+" в качестве средства совершения преступления, поскольку используя указанный телефон он вступил в сговор на сбыт наркотических средств, получил информацию о месте хранения наркотических средств. Поэтому, вопреки доводам кассационной жалобы, суд обоснованно на основании п. "г" ч.1 ст. 104.1 УК РФ принял решение о конфискации указанного телефона, как средства совершения преступления.

Суд апелляционной инстанции проверил все доводы апелляционной жалобы защитника, дал ин надлежащую оценку и внес необходимые изменения в приговор. Апелляционное определение соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Поскольку существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела, судами первой и апелляционной инстанций не допущено, оснований для удовлетворения кассационной жалобы защитника осужденного Гамолина А.О. - адвоката Павлова Д.И, отмены или изменения состоявшихся судебных решений не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Промышленного районного суда г.Курска от 16 декабря 2020 года и апелляционное определение Курского областного суда от 2 марта 2021 года в отношении Гамолина Александра Олеговича оставить без изменения, кассационную жалобу защитника осужденного Гамолина А.О. - адвоката Павлова Д.И. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: