Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 28 апреля 2022 г. по делу N 7У-2850/2022[77-2058/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Пудовкиной Я.С, судей Иваницкого И.Н, Тупицына М.В, при секретаре Копаневой У.П, с участием прокурора Волосникова А.И, осужденного Фиалкина Л.В, защитника - адвоката Саранина Е.А, рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием видеоконференц-связи уголовное дело по кассационной жалобе с дополнениями к ней осужденного Фиалкина Л.В. на приговор Александровского городского суда Пермского края от 10 февраля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 8 июля 2021 года, которыми

Фиалкин Леонид Владимирович, родившийся "данные изъяты", несудимый, осужден по ч. 1 ст. 231 УК РФ к обязательным работам на срок 200 часов; по п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет, со штрафом в размере 40 000 рублей; по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года; по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 6 лет, со штрафом в размере 80 000 рублей; по ч. 1 ст. 174 УК РФ к штрафу в размере 20 000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 и п. "г" ч. 1 ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний - к лишению свободы на срок 7 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 100 000 рублей.

Согласно ч. 2 ст. 71 УК РФ наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена без изменения.

Срок наказания Фиалкину Л.В. исчислен с 28 октября 2019 года.

В соответствии ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок наказания зачтено время содержания под стражей с 28 января 2019 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор отменен в части осуждения Фиалкина Л.В. по ч. 1 ст. 174 УК РФ, дело в этой части прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления; за Фиалкиным Л.В. признано право на реабилитацию в соответствии со ст. ст. 133, 134 УПК РФ;

приговор изменен: из числа доказательств исключены показания свидетеля "данные изъяты" в части описания обстоятельств совершения преступлений, ставших ему известными в ходе задержания подозреваемого;

Фиалкин Л.B. освобожден от наказания, назначенного по ч. 1 ст. 231 УК РФ, на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с истечением сроков давности уголовного преследования;

резолютивная часть приговора дополнена указанием на применение ст. 64 УК РФ при назначении Фиалкину Л.B. наказания по п. "а" ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ;

исключено назначение Фиалкину Л.B. по п. "а" ч. 3 ст. 228.1 ич. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а также по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ дополнительного наказания в виде штрафа;

из резолютивной части исключена ссылка на ст. 71 УК РФ и указание на самостоятельное исполнение наказания в виде штрафа;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний Фиалкину Л.В. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 11 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу - с 8 июля 2021 года.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Иваницкого И.Н, выслушав выступления осужденного Фиалкина Л.В, его защитника - адвоката Саранина Е.А, поддержавших доводы кассационной жалобы с дополнениями к ней, мнение прокурора Волосникова А.И. об отсутствии оснований для отмены или изменения судебных решений, судебная коллегия

установила:

с учетом апелляционного определения Фиалкин Л.В. признан виновным в незаконном культивировании в крупном размере растений, содержащих наркотические средства;

в незаконном сбыте наркотического средства группой лиц по предварительному сговору;

в незаконном сбыте наркотического средства;

в покушении на незаконный сбыт частей растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере.

Преступления совершены в период с лета 2018 года по 17 ноября 2018 года г. Александровске Пермского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Фиалкин Л.В. выражает несогласие с состоявшимися в отношении него судебными решениями, просит переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, либо передать дело на новое рассмотрение, считая недопустимыми доказательства, положенные в основу приговора. В обоснование указывает на нарушение процессуального закона при осмотре жилища - отсутствие его согласия на производство следственного действия, несвоевременное приглашение понятых, одномоментные действия по отысканию и изъятию предметов в разных помещениях квартиры, из-за чего понятые не могли их наблюдать. Заявляет о неоправданном увеличении массы наркосодержащих растений за счет их смешения с утилизированными. Настаивает на предназначении обнаруженных в квартире частей растений для личного потребления в медицинских целях. Расценивает действия сотрудников полиции в качестве провокации на сбыт наркотиков "данные изъяты"

В дополнении просит об исключении из приговора указания на "повышенную общественную опасность", которая не имеет отношения к характеристике личности или деяния.

В возражениях прокурор г. Александровска Пермского края Павлович А.В. просит оставить жалобу без удовлетворения, судебные решения - без изменения.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы жалобы с дополнениями, судебная коллегия находит судебные решения подлежащими изменению на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела.

Выводы суда о виновности осужденного в незаконном культивировании 23 кустов конопли, содержащей наркотические средства, а также в незаконном сбыте наркотического средства - марихуаны, массой 4, 6 грамма, не оспариваются Фиалкиным Л.Д. и подтверждаются показаниями свидетеля "данные изъяты" об участии в проверочной закупке, результатами этого оперативно-розыскного мероприятия, удостоверенными показаниями понятых "данные изъяты" фактом обнаружения и изъятия названных растений и 5 000 рублей в квартире осужденного, подтвержденного показаниями понятой "данные изъяты" показаниями свидетеля "данные изъяты" о создании в указанном жилище надлежащих условий для роста конопли, заключениями эксперта об отнесении этих растений к наркосодержащим, а марихуаны - к наркотическим средствам и определении ее массы.

Перечисленная совокупность доказательств проверена и оценена судебными инстанциями по правилам ст. 87 - ст. 89 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Доводы осужденного о нарушениях закона при проведении осмотра его жилища являлись предметом проверки при апелляционном рассмотрении дела и обоснованно отвергнуты судом на основании отраженных в протоколе следственного действия сведениях и показаниях понятой "данные изъяты"

Указанное следственное действие проведено с соблюдением уголовно-процессуального закона, в том числе положений ст. ст. 176-177, 180 УПК РФ, с участием понятых, замечаний от его участников не поступило.

Довод осужденного о провокации со стороны сотрудников полиции опровергается представленными доказательствами. Умысел на незаконный сбыт наркотических средств, как это следует из показаний Фиалкина Л.В. и его переписки с "данные изъяты" возник самостоятельно и без какого-либо воздействия со стороны сотрудников полиции, задолго до указания последним на него как на источник приобретения указанных веществ.

Приговор в этой части в целом соответствует требованиям ст. ст. 297, 303, 304, 307-309 УПК РФ, противоречий и неясностей, подлежащих толкованию в пользу осужденного на основании ст. 14 УПК РФ, не содержит.

Деяния Фиалкина Л.В. в этой части правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 231 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ соответственно. Юридическая оценка содеянного подробно мотивирована в приговоре, оснований для иной не имеется.

Выводы о виновности осужденного в незаконном сбыте наркотического средства - марихуаны, массой 1, 849 грамма, суд, помимо указанных выше доказательств, основывал на показаниях свидетелей: "данные изъяты" - о приобретении по просьбе "данные изъяты" у Фиалкина Л.В. наркотика, часть которого оставил себе, а вторую потребил вместе с инициатором покупки; "данные изъяты" - о приобретении у "данные изъяты" марихуаны в рамках проверочной закупки; сотрудника полиции "данные изъяты" понятых "данные изъяты" - об обстоятельствах проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия; "данные изъяты" - о предоставлении Фиалкину Л.В. своей банковской карты в пользование.

Кроме того, в обоснование виновности суд сослался на материалы оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", заключения эксперта об отнесении изъятых у "данные изъяты" веществ к наркотическим средствам - марихуане, массами 0, 8 грамма и 1, 049 грамма соответственно.

Вместе с тем, выводы о совершении осужденным такого деяния в составе группы лиц по предварительному сговору не основаны на приведенных в судебных решениях доказательствах.

Судом первой инстанции установлено, и это следует из описания деяния, признанного судом доказанным, что "данные изъяты" обманул осужденного относительно количества наркотического средства, подлежащего передаче "данные изъяты" (1, 849 грамма), оставив часть полученной от Фиалкина Л.В. марихуаны (0, 8 грамма) в своем распоряжении. При этом описание преступного деяния не содержит конкретных условий достигнутой между Фиалкиным Л.В. и "данные изъяты" договоренности на совместный сбыт наркотического средства "данные изъяты" Доказательств наличия такого сговора в приговоре не приведено, не следует это из показаний Фиалкина Л.В. и "данные изъяты"

В качестве свидетельства сговора, состоявшегося между Фиалкиным Л.В. и "данные изъяты" суд первой инстанции сослался на содержание переписки между ними, которая не была исследована в судебном заседании, как того требуют положения ч. 3 ст. 240 УПК РФ, а суд апелляционной инстанции, огласив эту переписку в судебном заседании, не привел ее содержание в апелляционном определении.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым исключить из квалификации действий Фиалкина Л.В. квалифицирующий признак - совершение преступления группой лиц по предварительному сговору и квалифицировать его действия, связанные с передачей марихуаны, массой 1, 849 грамма, по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств.

Вывод о виновности Фиалкина Л.В. в покушении на незаконный сбыт частей растений, содержащих наркотические средства, суд основывал на показаниях самого осужденного, показаниях "данные изъяты" об обстоятельствах приобретения марихуаны у Фиалкина Л.В, на факте обнаружения и изъятия в квартире фрагментов стеблей и листьев общей массой 110, 96 грамма, которые заключением эксперта отнесены к частям наркосодержащего растения.

Вместе с тем этот вывод не основан на приведенных в судебных решениях доказательствах.

Фиалкин Л.В. в суде первой инстанции и в ходе дальнейшего судопроизводства последовательно утверждал, что выращивал коноплю для личного потребления, часть ее в виде марихуаны несколько раз сбывал "данные изъяты" Стороной обвинения доказательств, свидетельствующих об умысле Фиалкина Л.В. на сбыт обнаруженных в жилище частей растений конопли, не представлено, а судом доводы осужденного о намерении потребить их лично не опровергнуты, в связи с чем действия Фиалкина Л.В. в этой части подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, то есть незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Заявление Фиалкина Л.В. о завышении массы частей растений, содержащих наркотические средства, за счет смешения с непригодными к потреблению фрагментами, не основано на законе, которым такое деление не предусмотрено.

При назначении Фиалкину Л.В. наказания по преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (незаконный сбыт марихуаны, массой 4, 6 грамма) и ч. 1 ст. 231 УК РФ, судом первой инстанции в полной мере выполнены требования ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ.

Так, обстоятельствами, смягчающими наказание Фиалкина Л.В, судом обоснованно признаны и учтены: явка с повинной и активное способствование расследованию преступлений, полное признание вины и раскаяние, наличие ряда хронических заболеваний.

Обстоятельств, отягчающих наказание виновного, судом не установлено.

Личность Фиалкина Л.В, который ранее не судим, положительно характеризуется в быту и бывшими работодателями, принята судом во внимание при назначении наказания.

Вид назначенного Фиалкину Л.В. наказания надлежащим образом мотивирован в приговоре со ссылкой на характер и степень общественной опасности преступлений, личность виновного.

Выводы суда о назначении наказания с применением ч. 1 ст. 62 и ст. 64 УК РФ, а также об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ должным образом мотивированы в приговоре.

Решение суда второй инстанции об освобождении осужденного от отбывания наказания, назначенного по ч. 1 ст. 231 УК РФ, в связи с истечением сроков давности основано на законе.

Вопреки доводам кассационной жалобы суд при назначении наказания не сослался на какую-либо повышенную общественную опасность преступлений.

При назначении наказания за преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (незаконный сбыт марихуаны, массой 1, 849 г) и ч. 2 ст. 228 УК РФ, судебная коллегия согласно ст. 6, 43, 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности указанных деяний, установленные приговором обстоятельства, характеризующие личность виновного и смягчающие его наказание, решение судов о применении положений ст. 64 УК РФ, отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

С учетом изменений, внесенных в судебные решения, отбывание лишения свободы осужденному на основании п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ следует определить в исправительной колонии общего режима.

Руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Александровского городского суда Пермского края от 10 февраля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 8 июля 2021 года в отношении Фиалкина Леонида Владимировича изменить:

переквалифицировать действия Фиалкина Л.В. с п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (незаконный сбыт 1, 849 г наркотического средства) на ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 года;

переквалифицировать действия Фиалкина Л.В. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 года;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Фиалкину Л.В. наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи