Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 06 декабря 2021 г. по делу N 7У-11463/2021[77-4523/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Скачкова А.А, судей Маслова О.В, Ермаковой И.М, при ведении протокола судебного заседания секретарем Антиповой Е.Л, с участием прокурора Турищева С.В, осужденного ФИО1, участвовавшего в судебном заседании с использованием систем видео-конференц-связи, его защитника - адвоката Марина Г.Ю, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Марина Г.Ю. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 27 декабря 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 17 марта 2020 года, согласно которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, ранее не судимый, осужден по:

- п. "г" ч. 4 ст. 2281 к 12 годам лишения свободы;

- ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено ФИО1 наказание в виде 14 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО1 в виде заключения под стражу оставлена без изменения, по день вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ.

В соответствии с ч. 32 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N186-ФЗ) время содержания под стражей ФИО1 с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешены вопросы о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 17 марта 2020 года приговор в отношении ФИО1 оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Маслова О.В, выступления осужденного ФИО1 и адвоката Марина Г.Ю, поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших удовлетворить жалобу, прокурора Турищева С.В, предлагавшего судебные решения изменить, судебная коллегия

установила:

согласно приговору ФИО1 признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств - вещества, содержащего в своем составе "данные изъяты", которое рассматривается как производное наркотического средства "данные изъяты", масса которого составила "данные изъяты", что является крупным размером; за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств-вещества, содержащего в своем составе "данные изъяты", которое рассматривается как производное наркотического средства "данные изъяты", масса которого составила "данные изъяты", что составляет крупный размер.

Преступления совершены в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Марин Г.Ю. считает вынесенные судебные решения незаконными и необоснованными ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела. Утверждает, что его подзащитный не совершал действий, направленных на незаконный сбыт наркотических средств. Адвокат ставит под сомнение законность возбуждения уголовного дела в отношении ФИО1, считает, что достаточных оснований для этого у органа следствия не имелось, а следователь ФИО8 был не правомочен выносить постановление от ДД.ММ.ГГГГ о возбуждении уголовного дела по п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ. Проведение ОРМ "Проверочная закупки" и его результаты считает незаконными, поскольку источник информации об осуществлении сбыта наркотиков мужчиной по имени " ФИО1" не определен, как и не имеется доказательств того, что именно ФИО1 занимался незаконным сбытом наркотических средств, в том числе, ДД.ММ.ГГГГ, получив, якобы, от закупщика "Ибрагимова" денежные средства в размере 2 300 рублей за наркотическое средство "соль". Результаты оперативно-розыскной деятельности находит недопустимыми доказательствами, которые, по мнению защитника, не могут свидетельствовать о виновности ФИО1 сбыте наркотиков лицу под фамилией ФИО9, который выступал в оперативном мероприятии в качестве закупщика под псевдонимом " ФИО10". Показания закупщика также считает недостоверными недопустимыми, поскольку последний принимал участие в качестве закупщика по другим уголовным делам в отношении иных лиц, что противоречит закону. Отмечает, что акт опроса свидетеля " ФИО10" ДД.ММ.ГГГГ, а также протокол допроса данного свидетеля ДД.ММ.ГГГГ носят аналогичный характер, что свидетельствует о ложности показаний свидетеля " ФИО10", а также о том, что ДД.ММ.ГГГГ допрос этого свидетеля следователем не производился, а протокол допроса свидетеля был сфальсифицирован.

Кроме того, при допросе в качестве свидетеля " ФИО23" в суде в условиях визуального контакта в помещении, где находился данный свидетель, присутствовал сотрудник полиции ФИО11, о чем не мог не знать председательствующий по делу. Указывает, что судом не устранены противоречия в показаниях допрошенных свидетелей " ФИО10", ФИО12, а также не выяснены обстоятельства, касающиеся получения ФИО1 2 300 рублей посредствам киви-кошелька на другое лицо, а также не доказано, что ДД.ММ.ГГГГ " ФИО22" и ФИО1 производили телефонные звонки друг другу. Ссылается при этом на информацию о детализации телефонных звонков, которая такие сведения не содержит. Считает также, что содержащаяся в телефоне свидетеля ФИО12 информация, как и сам телефон отношения к ФИО1 не имеет. Указывает на противоречивые выводы суда об оценки протокола предъявления лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение им опознающего от ДД.ММ.ГГГГ, который суд признал относимым и достоверным, но недопустимым доказательством. Считает, что при рассмотрении дела в отношении ФИО1 судом нарушен принцип состязательности сторон; судебное разбирательство проведено с обвинительным уклоном, а председательствующий по делу не был объективным и беспристрастным. Указывает на то, что его аналогичным доводам суд апелляционной инстанции надлежащей оценки не дал и не привел мотивов, по которым отверг доводы стороны защиты. Просит приговор и апелляционное определение отменить.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Марина Г.Ю. заместитель прокурора г. Новочеркасска Ростовской области Аглеримова В.В. указывает на необоснованность приведенных в ней доводов и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия находит указанные выше судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере; в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств крупном размере, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, анализ и оценка которых полно и подробно приведены в приговоре, в том числе на показаниях ФИО1, данных им в ходе предварительного следствия, показаниях свидетеля под псевдонимом " ФИО10", свидетелей ФИО11, ФИО14, ФИО15, ФИО12, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, сведениях, содержащихся в актах, проведенных оперативно-розыскных мероприятий, в том числе "Проверочная закупка", протоколах следственных действий, заключений судебных экспертиз, иных документах, вещественных доказательствах.

Показания свидетелей обоснованно признаны судом достоверными и положены в основу обвинительного приговора, поскольку объективных данных, свидетельствующих о заинтересованности кого-либо из допрошенных лиц в исходе дела или в оговоре осужденного, судом не установлено. Их показания последовательны, согласуются как между собой, так и с другими доказательствами. Нарушений положений ст. 281 УПК РФ при оглашении показаний таких свидетелей, данных ими в ходе предварительного расследования, из материалов уголовного дела, не усматривается. Противоречий относительно юридически значимых обстоятельств, подлежащих доказыванию, показания вышеперечисленных свидетелей не содержат.

Суд обоснованно признал достоверными и положил в основу приговора показания свидетеля под псевдонимом " ФИО10", согласно которым инициатива сбыта наркотического средства, исходила от ФИО1 Свой умысел, сформировавшийся независимо от деятельности оперативных сотрудников, ФИО1 реализовал, получив денежные средства в сумме 2300 рублей посредством электронного перевода на указанный им киви-кошелек и передав " ФИО10" указанное выше наркотическое средство массой "данные изъяты".

Вопреки доводам автора жалобы, из протокола судебного заседания следует, что допрос свидетеля под псевдонимом " ФИО10" был произведен в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 278 УПК РФ; свидетелю, личные данные которого засекречены, имеющему псевдоним " ФИО10", во время его допроса в ходе судебного разбирательства были обеспечены условия, исключающие его (" ФИО10") визуальное наблюдение другими участниками процесса.

Довод жалобы защитника о допросе судом свидетеля " ФИО10" в присутствии ФИО11 является несостоятельным.

Как следует из протокола судебного заседания, свидетелем " ФИО10", допрошенным непосредственно в ходе судебного разбирательства, даны подробные показания об обстоятельствах проведения ДД.ММ.ГГГГ оперативного мероприятия, в ходе которого именно ФИО1 сбыл ему " ФИО10" наркотическое средство. При этом отсутствовали основания, предусмотренные ст. 281 УПК РФ, и показания " ФИО10", данные им на следствии, не были оглашены в судебном заседании. Показания свидетеля " ФИО10", данные им непосредственно в суде и признанные допустимыми и достоверными, вопреки доводу жалобы, обоснованно положены в основу приговора, постановленного в отношении ФИО1

Вопреки доводам защитника Марина Г.Ю, все оперативно-розыскные мероприятия были проведены в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при наличии к тому достаточных оснований. Их результаты зафиксированы надлежащим образом. Полученные результаты оперативно-розыскных мероприятий отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, приобщены к делу с соблюдением предписанной законом процедуры и в совокупности с другими доказательствами по делу свидетельствуют о наличии у ФИО1 умысла на совершение преступления.

Иные доводы, приведенные адвокатом Мариным Г.Ю. в кассационной жалобе, о невиновности ФИО1, об отсутствии у него умысла на сбыт наркотических средств, нарушении процедуры возбуждения уголовного дела, о недопустимости ряда доказательств, положенных в основу приговора, в том числе, показаний свидетелей, результатов оперативно-розыскной деятельности, заключений экспертов, - были тщательно и в полном объеме проверены судами первой и апелляционной инстанций, однако не нашли своего подтверждения и были обоснованно признаны несостоятельными, поскольку опровергаются исследованными в судебных заседаниях доказательствами и материалами дела, также приведенными в судебных решениях. Выводы судов по указанным доводам подробно изложены в приговоре и апелляционном определении, приведенные судами аргументы убедительны и сомнений в своей объективности и правильности не вызывают.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона при производстве по делу, которые ставили бы под сомнение законность возбуждения, расследования дела, передачу его на стадию судопроизводства и в дальнейшем - саму процедуру судебного разбирательства, по делу не установлено.

Как видно из протокола судебного заседания, судебное следствие по делу было проведено полно, объективно и всесторонне, с соблюдением принципа состязательности сторон, при этом сторонам были созданы необходимые условия для исполнения возложенных на них обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Заявленные сторонами в ходе судебного разбирательства ходатайства, были разрешены судами в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с подробными изложением принятых решений, выводы судов надлежащим образом мотивированы; при этом отказ в удовлетворении некоторых заявленных стороной защиты ходатайств при соблюдении процедуры их рассмотрения, не является нарушением уголовно-процессуального закона и права осужденного на защиту.

Собранные по делу доказательства суд первой инстанции проверил, проанализировал и оценил с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в их совокупности обоснованно признал достаточными для принятия итогового решения по делу.

Доказательства, положенные судом в основу приговора, в том числе те, на которые имеются ссылки в кассационной жалобе, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и являются допустимыми.

Всем исследованным в судебном заседании доказательствам, имеющим значение для установления подлежащих доказыванию обстоятельств предъявленного ФИО1 обвинения, суд дал надлежащую оценку, при этом указал в приговоре, по каким основаниям принимает одни из этих доказательств, в том числе показания свидетеля под псевдонимом " ФИО10", свидетелей ФИО11, ФИО14, ФИО15, ФИО12, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, и отвергает другие доказательства, в том числе показания подсудимого ФИО1, данные ими в суде, а также признанный судом недопустимым протокол предъявления лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение им опознающего от ДД.ММ.ГГГГ.

Оснований для иной оценки доказательств, как о том ставится вопрос в жалобе, у суда не имелось.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что содержание кассационной жалобы адвоката Марина Г.Ю. с приведением доводов о необоснованности осуждения ФИО1, по существу, сводится к переоценке доказательств по делу, что недопустимо при пересмотре судебных решений в порядке главы 471 УПК РФ, поскольку суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не переоценивает какие-либо доказательства, в связи с чем исходит из признанных установленными судами первой и второй инстанций фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими судебными инстанциями норм материального и процессуального права.

Предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе время, место, способ и другие обстоятельства совершения инкриминируемых ФИО1 незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере и незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств крупном размере, судом были установлены. Приговор в этой части соответствует требованиям ст. 307 - 309 УПК РФ.

Действия осужденного ФИО1 по п. "г" ч. 4 ст. 2281 и ч. 2 ст. 228 УК РФ судом квалифицированы правильно.

Выводы суда первой инстанции являются мотивированными, как в части доказанности вины осужденного ФИО1, так и в части квалификации его действий, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах и на правильном применении норм уголовного и уголовно-процессуального закона, в связи с чем оснований сомневаться в их правильности не имеется.

Вместе с тем, состоявшиеся судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу такое нарушения допущено.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию, в том числе, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого.

Признавая ФИО1, виновным в незаконном приобретении, хранении наркотических средств и квалифицируя его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ, суд указал в описательно-мотивировочной части приговора, что ФИО1 не позднее 13 часов 10 минут ДД.ММ.ГГГГ, находясь на территории "адрес", приобрел "данные изъяты", который является производным наркотического средства "данные изъяты", массой "данные изъяты", которое незаконно хранил в гараже с 13 часов минут до 13 часов 50 минут ДД.ММ.ГГГГ, когда в ходе проведенного обыска сотрудниками правоохранительного органа оно было обнаружено и изъято.

Однако, в нарушение ст. 307 УПК РФ, суд не указал в приговоре обстоятельства незаконного приобретения ФИО1 указанного выше наркотического средства, а именно: время, место и способ совершения этого преступления.

Таким образом, суд не установили не указал в приговоре обстоятельства, составляющие объективную сторону преступления и подлежащие доказыванию по уголовному делу, что является обязательным условием наступления уголовной ответственности.

Данное нарушение уголовно-процессуального закона не было устранено судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах из приговора и апелляционного определения подлежит исключению из осуждения ФИО1 указание на незаконное приобретение наркотических средств в крупном размере.

В связи с уменьшением объема обвинения подлежит снижению и наказание, назначенное как за данное преступление, так и по совокупности преступлений.

В остальном судебные решения следует оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения, поскольку иных нарушений, влекущих отмену или изменение судебного решения, вступившего в законную силу, по данному делу не имеется.

Руководствуясь ст. 401.14 - ст. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 27 декабря 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 17 марта 2020 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из осуждения ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ указание на незаконное приобретение наркотических средств в крупном размере.

Смягчить назначенное ему наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ до 3 лет лишения свободы, а по совокупности преступлений с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ - до 13 лет лишения свободы.

В остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Настоящее определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 471 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи