Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 22 декабря 2021 г. по делу N 7У-12289/2021[77-4911/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Найденова А.Д, судей Григорьевой О.Ю. и Асанова Р.Ф, при ведении протокола судебного заседания секретарем Сизых А.Д, с участием:

прокурора Яновской Е.М, осужденного Агалакова А.В, защитника - адвоката Дацкова Д.В, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Агалакова А.В. на приговор Советского районного суда г. Краснодара от 27 июля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 21 января 2021 года.

По приговору Советского районного суда г. Краснодара от 27 июля 2020 года

Агалаков ФИО16, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин Российской Федерации, зарегистрированный по адресу: "адрес", несудимый, осужден:

по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 2281 УК РФ к 7 годам лишения свободы;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Агалакову А.В. назначено окончательное наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Агалакову А.В. постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания Агалакова А.В. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Судом разрешены вопросы о мере пресечения в отношении осужденного, а также о вещественных доказательствах по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 21 января 2021 года приговор суда в отношении Агалакова А.В. оставлен без изменения.

Заслушав доклад председательствующего, выступления осужденного Агалакова А.В. и его защитника Дацкова Д.В, поддержавших доводы кассационной жалобы; мнение прокурора Яновской Е.М, полагавшей судебные решения изменить, исключить указание о приобретении осужденным наркотического средства, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Агалаков А.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием электронных информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору; незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, совершенные в период с ДД.ММ.ГГГГ "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Агалаков А.В. выражает несогласие с приговором и апелляционным определением, считает их незаконными и необоснованными. Указывает, что его вина не доказана, приговор постановлен на недопустимых доказательствах, поскольку осмотр предметов проведен ночью и понятым при его проведении не были разъяснены права, осмотр места происшествия проведен ночью, без получения его согласия и согласия супруги, ему не были разъяснены права, осмотр и выемка переписки, содержащейся в компьютере произведены с нарушением закона, при проведении экспертиз нарушена процедура их назначения. Фотографий закладок в его телефоне обнаружено не было, что, по мнению автора жалобы, свидетельствует о том, что изъятый пакетик с марихуаной не является закладкой для сбыта и вызывает сомнение в достоверности показаний сотрудников полиции. Факт приобретения наркотического средства, а также изъятые в ходе осмотра жилого помещения предметы не могут являться доказательством умысла на сбыт. Утверждает, что в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный ч. 2 ст. 228 УК РФ, так как вменяемое ему наркотическое средство не содержится в Перечне наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации. Полагает, что суд необоснованно квалифицировал его действия, как совершенные группой лиц по предварительному сговору, поскольку сведения о его сообщнике в материалах дела отсутствуют. Отмечает, что протокол судебного заседания составлен с нарушениями закона, так как в нем указаны разные статьи УК РФ, которые ему вменяются. Просит приговор суда отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд иным составом суда, а также переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 2281 УК РФ, смягчить назначенное наказание, по ч. 2 ст. 228 УК РФ уголовное дело прекратить с признанием за ним права на реабилитацию.

Судебная коллегия, проверив производство по делу, приходит к следующему.

В силу ст.401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационной жалобы суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Доводы, изложенные осужденным в кассационной жалобе, являлись предметом проверки и оценки судов первой и апелляционной инстанций, и обоснованно опровергнуты по мотивам, приведенным в судебных решениях.

Выводы суда о доказанности виновности осужденного Агалакова А.В. основаны на совокупности собранных по делу доказательств, непосредственно исследованных в судебном заседании, и подтверждаются:

показаниями самого осужденного в части незаконного приобретения им наркотического средства;

показаниями свидетелей ФИО9, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ Агалаков А.В. под гаражом сделал закладку наркотического средства и был задержан, наркотическое средство изъято, после чего с согласия Агалакова А.В. и его супруги был проведен осмотр их жилища, где были обнаружены таблетки;

показаниями свидетелей ФИО10 и ФИО11, пояснивших об обстоятельствах задержания Агалакова А.В, который осуществил закладку наркотического средства, изъятия наркотического средства и осмотра его жилища, который был проведен с разрешения Агалакова А.В. и его супруги;

показаниями свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО14, подробно изложенными в приговоре, данными зафиксированными в протоколах следственных действий, заключениями экспертиз, другими приведенным в приговоре суда доказательствами, которые получены и исследованы с соблюдением норм уголовно-процессуального закона.

Вопреки доводам кассационной жалобы, показания свидетелей об обстоятельствах задержания Агалакова А.В, изъятия у него наркотического средства, суд обоснованно расценил как достоверные и положил их в основу приговора, поскольку они логичны, последовательны, согласуются между собой и с другими исследованными судом доказательствами.

Оснований для оговора осужденного не установлено.

Оснований для признания доказательств по делу недопустимыми, как об этом ставится вопрос в кассационной жалобе, судебная коллегия не усматривает.

Протокол осмотра места происшествия - квартиры занимаемой Агалаковым А.В, в ходе которого помимо иных предметов изъяты таблетки, судом обоснованно признан допустимым доказательством.

Вопреки доводам жалобы, судом установлено, что осмотр жилища проведен с разрешения проживающих в нем лиц, Агалакова А.В. и его супруги.

Из показаний свидетелей ФИО12 и ФИО13, участвовавших в качестве понятых в ходе осмотра жилища Агалакова А.В, следует, что в их присутствии сотрудниками полиции были изъяты таблетки, а в компьютере, у установленном на рабочем столе Агалакова А.В. переписка Агалакова А.В. и интернет магазина " "данные изъяты"", также Агалаков А.В. пояснял, что занимается распространением наркотиков. Указанная переписка в присутствии понятых была скопирована и перенесена в текстовый редактор, распечатана на бумажном носителе.

Доводы осужденного Агалакова А.В. об отсутствии у него умысла на сбыт наркотических средств, помимо изложенных доказательств, опровергаются данными полученными в ходе осмотра его жилища, в ходе которого были обнаружены и изъяты упаковочный материал, вакуумный прибор, телефон.

По заключению физико-химической экспертизы установлено, что в составе таблеток суммарной массой 5, 91 г, изъятых в ходе осмотра места происшествия - жилища Агалакова А.В. содержится наркотическое средство МДМА (d, L-3.4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), включенное в Список I "Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации", размер которого является крупным.

Ошибка при описании составных частей химического соединения наркотического средства МДМА (митлендиокси" вместо "метилендиокси") допущенная судом, явно относится к техническим, и не свидетельствует об отсутствии в действиях осужденного состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Из материалов дела следует, что всем исследованным в судебном заседании доказательствам суд дал надлежащую оценку в соответствии со ст. 88 УПК РФ, в том числе с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а всю совокупность этих доказательств правильно признал достаточной для рассмотрения дела по существу.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены в полном объеме.

В приговоре приведены основания, по которым суд признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

Судом установлено, что Агалаков А.В, действуя группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом, реализуя совместный преступный умысел, направленный на сбыт наркотических средств, ДД.ММ.ГГГГ, получив от неустановленного лица наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 0, 76 г, совершил закладку указанного наркотического средства с целью сообщения неустановленному лицу адреса закладки и дальнейшей реализации наркотического средства через сеть "Интернет", однако не довел совместный преступный умысел, направленный на сбыт наркотического средства до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку наркотическое средство было обнаружено и изъято сотрудниками полиции, и действиям Агалакова А.В. по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 2281 УК РФ дана правильная юридическая оценка.

Вместе с тем судебные решения в отношении Агалакова А.В. подлежат изменению.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием для изменения судебных решений при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовного закона по делу допущены.

В силу ст. 7, 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым в случае, если он постановлен в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом и основан на правильном применении уголовного закона.

Как установлено судом, Агалаков А.В. не позднее "данные изъяты" минут ДД.ММ.ГГГГ в неустановленном месте у неустановленного лица незаконно приобрел без цели сбыта наркотическое средство в крупном размере МДМА (d, L-3.4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин) массой 5, 91 г, которое хранил в "адрес", до момента его обнаружения изъятия сотрудниками полиции в период времени с "данные изъяты" минут ДД.ММ.ГГГГ.

С учетом установленных судом обстоятельств, действия осужденного правильно квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Однако, квалифицируя действия Агалакова А.В. по признаку незаконного приобретения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, суд не учел, что вопреки требованиям уголовно-процессуального закона, по делу не установлены время, место, способ и другие обстоятельства незаконного приобретения Агалаковым А.В. указанного наркотического средства, которые подлежат доказыванию при производстве по уголовному делу. Из показаний Агалакова А.В. приведенных в приговоре следует, что таблетки он приобрел до его приезда в "адрес".

Не установление времени совершения действий по приобретению указанных наркотических средств не позволяет решить вопрос о привлечении осужденного к уголовной ответственности за данное деяние с учетом сроков давности уголовного преследования, предусмотренных ст. 78 УК РФ.

Указанные обстоятельства повлияли на правильность данной судом оценки доказательств и квалификацию действий осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Судом апелляционной инстанции допущенные нарушения закона не устранены.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым исключить из судебных решений указание о квалификации действий Агалакова А.В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Вывод суда о возможности исправления осужденного Агалакова А.В. только в условиях реального отбывания наказания, об отсутствии оснований для применения ст. 73 УК РФ мотивирован совокупностью конкретных обстоятельств, общественной опасностью содеянного.

При назначении наказания суд учел обстоятельства, смягчающие наказание осужденного, в частности явку с повинной, наличие на иждивении трех малолетних детей, частичное признание вины, раскаяние в содеянном.

Обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотренных ст. 63 УК РФ, не установлено.

Назначая наказание, суд учел и данные о личности виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 2281 УК РФ, которые бы давали основание для назначения наказания с применением ст. 64 УК РФ, а также оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, судом обоснованно не установлено. Данный вывод надлежащим образом мотивирован в приговоре.

При этом наказание по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 2281 УК РФ назначено осужденному Агалакову А.В. с учетом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ и ч. 1 ст. 62 УК РФ, а также всех обстоятельств, влияющих на назначение наказание.

Вместе с тем, принимая во внимание совокупность обстоятельств, смягчающих наказание осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ, его поведение после совершения данного преступления, судебная коллегия признает исключительными, дающими основание для применения положений ст. 64 УК РФ.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым смягчить назначенное Агалакову А.В. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ и с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, а также смягчить наказание по совокупности преступлений по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, которое определить с учетом всех влияющих на него обстоятельств по делу.

Отбывание лишения свободы осужденному Агалакову А.В. правильно назначено в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима.

Каких-либо иных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение судебных решений, по делу не допущено, а потому в остальной части судебные решения в отношении Агалакова А.В. подлежат оставлению без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Советского районного суда г. Краснодара от 27 июля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 21 января 2021 года в отношении Агалакова ФИО17 изменить:

исключить из судебных решений указание о квалификации действий Агалакова А.В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере;

смягчить наказание, назначенное Агалакову ФИО18 по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ до 2 (двух) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 2281 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить Агалакову А.В. окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 7 (семь) лет 3 (три) месяца.

В остальной части приговор суда и апелляционное определение в отношении Агалакова ФИО19 оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Агалакова А.В. - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном главой 471 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: