Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 11 мая 2022 г. по делу N 10-4231/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Довженко М.А., судей Ларкиной М.А., Шараповой Н.В., при помощнике судьи Софинской И.Д., с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Лукьяненко В.А., осужденного Парра, его защитника адвоката Абдуллаева Э.С., предоставившего удостоверение и ордер, переводчика ***, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Парра, его защитников - адвокатов Мартынова В.А., Абдуллаева Э.С.

на приговор

Кузьминского районного суда г.Москвы от 18 ноября 2021 года, которым

Парра ***, осужден по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения в отношении Парра до вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания Парра под стражей с даты его фактического задержания 04 января 2021 года до дня вступления приговор в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день лишения с свободы в исправительной колонии строгого режима.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ларкиной М.А, изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционных жалоб, возражений на них, выслушав мнение участников процесса: осужденного Парра и его защитника - адвоката Абдуллаева С.Э, поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Лукьяненко В.А, просившую приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Парра признан виновным в совершении покушения, то есть умышленных действий, направленных на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено в г.Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденный Парра вину по предъявленному обвинению признал частично, не отрицая факта приобретения наркотических средств и психотропных веществ, изъятых при нем, указал, что не имел умысла на сбыт, а приобрел их для личного употребления.

В апелляционной жалобе адвокат Мартынов просит приговор изменить, действия его подзащитного Парра квалифицировать по ст.228 УК РФ, как хранение наркотических средств и психотропных веществ без цели сбыта.

Полагает, что судом было допущено не соответствие выводов, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам, установленным в рамках судебного следствия.

Отмечает, что Парра ни в ходе предварительного, ни в ходе судебного следствия не признавал вину в совершении покушения на сбыт наркотических средств и психотропных веществ. Его показания о непричастности к деятельности, направленной на незаконный сбыт, являются последовательными, непротиворечивыми, согласуются с другими исследованными доказательствами. Позиция осужденного о том, что он приобрел наркотические средства и психотропные вещества для личного употребления, не была опровергнута в ходе рассмотрения дела. Парра согласно заключению экспертизы имеет признаки зависимости от каннабиноидов, ему рекомендовано прохождение лечения.

С учетом последовательных показаний Парра, наличия у него зависимости, ни количество, ни фасовка и упаковка запрещенных веществ не может являться достаточным доказательством умысла на их сбыт. Наличие магнитных элементов, а также переписка с неустановленным лицом, на которые ссылается суд в приговоре, также не могут быть положены в основу вывода о виновности Парра по ст.228.1 УК РФ, поскольку они субъективны и не фиксируют фактических данных.

В апелляционной жалобе осужденный Парра просит приговор суда отменить, вынести новое судебное решение, которым его действия квалифицировать по ч.2 ст.228 УК РФ, либо направить уголовное дело на новое судебное разбирательство.

Указывает, что вопреки выводам суда первой инстанции наличие у него умысла на сбыт наркотических средств и психотропных веществ не доказано, в материалах дела отсутствуют показания свидетелей о том, что он договаривался или пытался договориться с покупателями запрещенных веществ об их передачи, в том числе посредством "тайников - закладок", либо иным способом. Также в деле не представлены результаты оперативно - розыскной деятельности и оперативно - розыскных мероприятий, которые могли бы свидетельствовать о его причастности к сбыту наркотических средств.

Отмечает, что неизвестное лицо, у которого он приобрел наркотические средства и психотропные вещества за 10 000 рублей, он ввел в заблуждение относительно своих намерений о работе на данное лицо в качестве сбытчика. Суд не дал надлежащей правовой оценки его показаниям, в том числе его позиции об отсутствии у него мотива для распространения психотропных веществ и наркотических средств.

Настаивает на том, что запрещенные вещества им приобретены для личного употребления по более выгодной цене посредством введения в заблуждения неустановленного лица относительно его намерений работать на него. Указывает, что приобретенные им вещества ранее он никогда не употреблял, именно поэтому у него не установлено состояние опьянения, однако это не опровергает его показаний, поскольку у него имелось намерение попробовать иные "легкие" наркотические средства. Просит учесть, что из переписки с неустановленным лицом следует, что он общался с ним коротко, не задавал вопросов, не обговаривал специфики предложенной работы. Отмечает, что каких - либо финансовых затруднений он не имел, является состоятельным человек, в связи с чем не нуждался в заработке от незаконного сбыта наркотических средств. В Россию приехал исключительно в туристических целях.

С учетом изложенного, полагает, что выводы суда о совершении им умышленных действий, направленных на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, не подтверждаются исследованными доказательствами, в связи с чем являются несостоятельными. Полагает, что даже при поверхностном рассмотрении фактических обстоятельств, его действия могли быть квалифицированы по ч.1 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, поскольку каких - либо доказательств о том, что он намеревался кому - либо реализовать изъятые у него психотропные вещества и наркотические средства, не имеется.

В апелляционной жалобе адвокат Абдуллаев просит приговор суда изменить, действия Парра переквалифицировать с ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, по которой назначить наказание с применением ст.ст.64, 73 УК РФ.

Полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным в ходе судебного следствия.

Анализ доказательственной базы свидетельствует об отсутствии в действиях Парра состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ. Исследованные доказательства свидетельствуют о совершении Парра преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, вину в котором он полностью признает и признавал ранее, раскаиваясь в содеянном.

В материалах дела отсутствуют какие - либо конкретные и достоверные сведения (в том числе результаты ОРМ), о том, что Парра делал тайники - закладки, вступал в переговоры с конечными потребителями наркотических средств и психотропных веществ, получал денежные средства от их реализации, либо совершал иные умышленные действия, направленные на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ.

Показания свидетелей, а также другие исследованные доказательства не содержат достоверных сведений и конкретной информации, которые бы уличали Парра в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Само по себе количество изъятых веществ не может свидетельствовать о наличий у Парра умысла на их сбыт. Доказательств того, что расфасовка была произведена Парра, не представлено, его показания не опровергнуты.

Указанное в своей совокупности свидетельствует о том, что действия Парра подлежат квалификации по ч.2 ст.228 УК РФ, поскольку им совершено незаконное приобретение и хранение наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере без цели сбыта.

Также защитник отмечает, что судом не в полной мере учтены смягчающие наказание обстоятельства и данные о личности.

Суд в качестве смягчающего наказания обстоятельства учел только частичное признание вины. Вместе с тем по мнению защиты также подлежали признанию в качестве смягчающих наказание обстоятельств - раскаяние в содеянном, наличие на иждивении родителей - пенсионеров, положительные характеристики, длительное нахождение под стражей, влияние назначенного наказания на условия жизни семьи, отсутствие судимостей, не состоит на учетах в ПНД и НД.

Полагает, что указанные обстоятельства являются основанием для применения положений ст.ст.64, 73 УК РФ, которые необоснованно и немотивированно не применены судом первой инстанции.

В возражениях на апелляционные жалобы прокурор Харитоненко просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения. Полагает, что судом дана правильная юридическая оценка действиям Парра, а назначенное наказание является справедливым и соразмерным содеянному.

Судебная коллегия, выслушав мнения участников процесса, изучив материалы дела, обсудив приведенные в апелляционных жалобах и возражениях на них доводы, приходит к следующим выводам.

Вывод суда первой инстанции о виновности Парра в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, а именно:

- показаниями сотрудника ОР ППСП ОП Жулебинский ОМВД России по району Выхино - Жулебино г.Москвы ***, согласно которым 04 января 2021 года им при исполнении служебных обязанностей был замечен неизвестный мужчина (в дальнейшем установленный как Парра), который, увидев патрульный автомобиль, отвернулся в противоположную сторону, стал уходить, ускоряя шаг. С учетом изложенного было принято решение проверить данного гражданина. При приближении сотрудников полиции он стал нервничать, руки тряслись. В ходе дальнейшего личного досмотра Парра у него были изъяты 10 свертков с порошкообразным веществом, каждый из которых был снабжен круглыми магнитами, а также телефоны марки Ксиоми и Моторолла;

- показаниями командира мобильного взвода ОР ППСП ОП Жулебинский ОМВД России по району Выхино - Жулебино г.Москвы ***, в том числе в ходе очной ставки с Парра, согласно которым 05 января 2021 года им в присутствии двух понятых мужского пола и переводчика был проведен личный досмотр Парра, в ходе которого из нижнего белья последнего были изъяты 10 свертков с порошкообразным веществом внутри, которые были снабжены магнитами, а также у задержанного были изъяты мобильные телефоны Ксиоми и Моторолла;

- показаниями свидетеля ***, согласно которым 05 января 2021 года по просьбе сотрудников полиции добровольно принял участие в качестве понятого при производстве личного досмотра Парра, у которого были изъяты свертки с порошкообразным веществом, снабженные магнитами, а также мобильные телефоны Ксиоми и Моторолла;

- протоколом личного досмотра, согласно которому 05 января 2021 года в период времени с 01 часа 05 минут по 01 час 27 минут у гр. Парра из нижнего белья (трусов) изъят черный вскрытый полиэтиленовый пакет, внутри которого находится еще один прозрачный полиэтиленовый пакет герметичный, внутри которого находятся 10 пакетиков с белым порошкообразным веществом внутри, с круглыми магнитами, сотовые телефоны марки "Ксиоми" и "Моторолла";

- заключением эксперта судебной химической экспертизы ЭКЦ УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г. Москве N 88 от 25 января 2021 года, согласно которому установлено, что вещества общей массой 4, 69 г (0, 94 г, 0, 97 г, 0, 97 г, 0, 94 г и 0, 87 г), изъятые у гр. Парра, содержат в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), включенное в Список I Перечня, раздел Наркотические средства; вещества общей массой 4, 18 г (0, 93 г, 0, 93 г, 0, 79 г, 0, 85 г и 0, 68 г), изъятые у гр. Парра содержат в своем составе психотропное вещество - амфетамин, включенное в Список I Перечня, раздел Психотропные вещества;

- протоколом осмотра предметов, согласно которому, в том числе осмотрен сейф-пакет, с находящимся внутри веществом, которое признано вещественным доказательством;

- протоколом осмотра предметов с фототаблицей, согласно которому с участием переводчика осмотрен мобильным телефоном марки "Моторолла", в котором имеется приложение "Tor Browser", где имеется переписка с "Drowning Down", содержащая следующую информацию: исходящее сообщение: "Привет, меня интересует твое предложение о работе, можешь дать мне больше информации о работе", входящее сообщение: "Да, конечно, привет. Сейчас расскажу подробнее... После чего абонент подробно описывает условия работы и зарплаты, перспективы карьерного роста, указывает, что работа незаконная, и описывает процесс получения тайников-закладок и необходимости их раскладки. После чего выясняет: "Заинтересовала бы такая работа? Вы в раздумьях?" исходящее сообщение: "если меня заинтересует эта работа" исходящее сообщение "друг не ответил. Если я заинтересован в этой работе. что ты мне скажешь? С нетерпением жду вашего ответа" входящее сообщение: "вы поняли специфику работы? В пакетиках вы можете встретить марихуану, мефедрон и другие легкие наркотики", исходящее сообщение: "Да, я согласен. Я делаю работу. Мне просто нужно, чтобы ты платил мне, и буду делать то, что должен" входящее сообщение: "Уточните ваш возраст и район проживания, пожалуйста, позже скину Вам инструкции по работе. Вам нужно будет ознакомиться с ними", исходящее сообщение: "Мне 34 года. Я живу в Люблино" исходящее сообщение: "Я буду точно следовать вашим инструкциям, чтобы избежать больших рисков". Далее следует текст в переводе с испанского языка "25 декабря". Входящее сообщение: Я готова вам дать инструкции. Вам комфортно их изучить на русском языке: Боюсь, что перевод на английский займет довольно продолжительное время", исходящее сообщение: "Я кубинец, говорю по-испански.

Что ты пишешь мне на русском я перевожу на испанский" входящее сообщение: "Хорошо. У нас со вчерашнего дня работает кубинец, вы случайно не друзья? :)", входящее сообщение: " Я знаю испанский, могу попробовать говорить на испанском, если вам будет комфортно.", входящее сообщение в переводе с испанского языка означает: "Я предоставлю вам все инструкции через час", исходящее сообщение: " не знаю насколько это было бы хорошо, я не знаю, знаю ли я его", входящее сообщение в переводе с испанского языка означает: "Можешь писать мне по-испански, жди указаний, я тебе напишу", исходящее сообщение в переводе с испанского языка означает: "Хорошо, жду твоих указаний". Далее во входящем сообщении следует подробная инструкция о работе курьером, как забирать "мастерклад", о безопасной его перевозки, о том, как его прятать, где раскладывать и каким образом отправлять информацию, приведены примеры оформления кладов и как себя вести, чтобы не вызвать подозрений. Далее следует входящее сообщение от 4 января, в переводе с испанского языка означает: "Привет, друг", "Переходим от отпуска к работе. Готов получить адрес?", исходящее сообщение в переводе с испанского языка означает: "Да, готов", далее следует входящее сообщение: " С2:10, вход вдоль забора, идем прямо и сворачиваем к песочнице с будкой, далее уходим правее, под дощечкой, прикоп 1 см, черный1 пак" и фото с изображением участка местности. В ходе осмотра мобильного телефона "Ксиоми" в приложении "Галерея" имеется фото в верхней части которого имеется информация: "55.665197, 38.074686", ниже схематическое изображение участка местности - карта, на которой отмечена точка, ниже имеется надпись: "Родники Р105 Google";

- а также иными исследованными судом доказательствами, приведенными в приговоре.

Суд первой инстанции в соответствии с требованиями закона изложил в приговоре доказательства, на основании которых пришел к обоснованному выводу о том, что вина Парра в совершении преступления полностью нашла свое подтверждение, приведенные в приговоре доказательства, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства. Суд оценил все исследованные в судебном заседании доказательства как каждое в отдельности, так и в совокупности, указав, по какой причине доверяет одним доказательствам, и отвергает другие, такие, как показания осужденного Парра в части отрицания им наличия у него умысла на сбыт.

Допустимость всех приведенных в приговоре в обоснование вины осужденного доказательств судом была проверена, выводы суда о возможности использовать их для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ, в приговоре мотивированы.

На основании совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, подробный анализ и оценка которых приведены в приговоре, суд пришел к правильному выводу о виновности осужденного Парра в инкриминируемом ему преступлении.

Суд обоснованно признал достоверными показания свидетелей, поскольку данные показания являются последовательными, по сути непротиворечивыми, согласуются между собой и объективно подтверждаются письменными доказательствами, а также не оспаривались самим осужденным, в связи с чем суд обоснованно положил их в основу приговора.

Причин для оговора осужденного свидетелями судом не установлено, как не установлено их личной заинтересованности в необоснованном привлечении осужденного к уголовной ответственности.

Оглашение показаний свидетелей, в ходе судебного разбирательства проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, ст. 281 УПК РФ.

Письменные доказательства, в том числе протоколы следственных действий, заключения судебных экспертиз суд первой инстанции обоснованно признал допустимыми, поскольку нарушений уголовно - процессуального закона при их получении не допущено.

Выводы судебных экспертиз, как химической, так и амбулаторной судебной комплексной психолого - психиатрической, являются последовательными, научно мотивированными. Компетентность и беспристрастность экспертов сомнений не вызывает. Нарушений прав участников процесса при назначении и проведении экспертиз не допущено.

Допустимым является и протокол личного досмотра проведенного в отношении Парра. Согласно материалам дела, осужденным не оспаривался факт проведения личного досмотра, а также его результаты и содержание соответствующего протокола. Судебная коллегия при этом также отмечает, что согласно оглашенным показаниям свидетеля *** следует, что личный досмотр проводился им. Однако согласно показаниям свидетеля Галина в судебном заседании, в ходе предварительного следствия, в том числе очной ставки, следует, что личный досмотр проводился им, о чем им даны подробные показания. Согласно протоколу личного досмотра он проведен именно сотрудником полиции Галиным. Указанное противоречие не влияет на выводы суда о виновности Парра в совершении преступления, а также не свидетельствует о недопустимости протокола личного досмотра. Судебная коллегия приходит к выводу о том, что личный досмотр проведен сотрудником полиции ***, как это и указано в соответствующем протоколе, а также подтверждено осужденным в ходе очной ставки. Указание в протоколе допроса свидетеля Кобизского о том, что им проводился личный досмотр Парра, таким образом, является ошибочным.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273 - 291 УПК РФ с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, без существенных нарушений уголовно-процессуального закона. Все заявленные ходатайства были рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке.

Исследовав и оценив доказательства в их совокупности, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к верному выводу о доказанности вины Парра в совершении преступления и, вопреки доводам апелляционных жалоб правильно квалифицировал его действия по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, поскольку им совершено покушение, то есть умышленные действия, направленные на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Выводы суда относительно юридической оценки действий осужденного в приговоре мотивированы, они основаны на законе и их правильность сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает. Оснований для иной юридической оценки действий осужденного, в том числе как незаконное приобретение и хранение наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере без цели сбыта для личного употребления, не имеется. Версия осужденного Парра о том, что наркотические средства и психотропные вещества он приобрел для личного употребления была подробнейшим образом проверена судом первой инстанции и обоснованно оценена критически, поскольку она направлена на смягчение ответственности, а также опровергается исследованными доказательствами и установленными фактическими обстоятельствами.

Как справедливо указано в приговоре суда, об умысле Парра на сбыт изъятых наркотических средств и психотропных веществ свидетельствует их количество, расфасовка на 10 свертков, наличие магнитов на каждом свертке, которые приспособлены для изготовления тайников- закладок.

Отдельно судебная коллегия отмечает, что из переписки, которая имеется в мобильном телефоне Парра, и содержание которой он не отрицал на протяжении всех этапов производства по делу, очевидно следует, что осужденный дает свое согласие на осуществление незаконной деятельности по распространению наркотических средств и психотропных веществ за денежное вознаграждение после чего получает подробные инструкции о характере данной деятельности, а также о мерах конспирации, а в дальнейшем и адрес, где он в итоге получил изъятые у него запрещенные к обороту вещества. Доводы Парра о том, что он таким образом вводил неустановленное лицо в заблуждение с целью получения веществ для личного употребления, своего подтверждения не находят. Характер общения с неустановленным соучастником, а также последующие фактические действия осужденного Парра, по мнению судебной коллегии, недвусмысленно и однозначно в совокупности с другим доказательствами свидетельствуют о совершении осужденным действий, непосредственно направленных именно на сбыт наркотических средств и психотропных веществ.

Судебная коллегия также отмечает, что по результатам медицинского освидетельствования, состояние опьянения у Парра не установлено, а согласно заключению экспертизы у него имеются признаки синдрома зависимости от каннабиноидов, которые у него при личном досмотре не изымались.

Наказание осужденному Парра назначено в соответствии с требованиями ст.ст.6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного, данных о его личности, наличия смягчающего обстоятельства, и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств.

В качестве смягчающего наказания обстоятельства судом первой инстанции обоснованно признано частичное признание вины.

Отягчающих наказание обстоятельств не имеется.

Решение суда о неприменении в настоящем деле положений ст. 64, 73 УК РФ, возможности исправления Парра, только в условиях изоляции от общества и виде избранного судом исправительного учреждения надлежаще мотивировано в приговоре.

Оснований для признания назначенного осужденному Парра наказания несправедливым вследствие его чрезмерной суровости, для смягчения назначенного ему наказания, для изменения вида наказания, не имеется, равно и для применения положений ст. 64 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Вопреки доводов апелляционных жалоб, судом первой инстанции установлены вся смягчающие наказание обстоятельства, к которым суд обоснованно признал частичное признание вины. Положительных характеристик, на которые указано в жалобе адвоката Абдуллаева, в материалах дела не представлено, по месту жительства в г.Москва Парра охарактеризован как лицо, на которое не поступало жалоб, что само по себе смягчающим наказание обстоятельством не является. Вопреки жалобе адвоката, родители Парра не являются пенсионерами, о чем он сам заявил в судебном заседании первой инстанции, что прямо следует их протокола судебного заседания. Содержание под стражей, которое на момент вынесения приговора составило менее года также нельзя признать самостоятельным смягчающим обстоятельством.

Иных данных о смягчающих обстоятельствах в отношении Парра в суд апелляционной инстанции не представлено.

Нарушений уголовно-процессуального закона, уголовного закона, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по данному уголовному делу не установлено.

Принимая во внимание изложенное, каких - либо оснований для изменения или отмены приговора в отношении Парра, в том числе и по доводам апелляционных жалоб, не имеется, поскольку он является законным, обоснованным и мотивированным.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кузьминского районного суда г.Москвы от 18 ноября 2021 года в отношении Парра *** - оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденной, содержащейся под стражей, в тот же срок со дня вручения копии апелляционного определения и приговора, вступившего в законную силу, а в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем обжалования непосредственно в суд кассационной инстанции. Осужденная вправе заявить ходатайство об участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи