Апелляционное определение Московского городского суда от 20 апреля 2022 г. по делу N 10-6390/2022

Судебная коллегия Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи.., судей фио и фио, при секретаре с/з.., с участием прокурора отдела прокуратуры адрес фио, осужденного фио по средствам видеоконференц-связи, его защитника - адвоката фио, представившей ордер

N 415 от дата и удостоверение N 19262 от дата, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного фио и возражения на апелляционную жалобу государственного обвинителя... на приговор Кузьминского районного суда адрес от дата, которым

Белоусов Глеб Валерьевич, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, имеющий среднее образование, не работающий, холостой, со слов имеющий малолетнего ребенка паспортные данные, без определенного места жительства, до задержания проживающий по адресу: адрес, г. адрес, п.г.т. Мишеронский, адрес, ранее судимый:

- дата Люблинским районным судом адрес по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к дата 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освобожденного дата по отбытии срока наказания;

- дата Люблинским районным судом адрес по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освобожденного дата по отбытии срока наказания;

осужден по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к дата лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Также приговором разрешены вопросы о мере пресечения, исчисления срока отбывания наказания, о вещественных доказательствах.

Заслушав выступление докладчика судьи фио, выступления осужденного и адвоката, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора, возражавшего против доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Белоусов Г.В. осужден за совершение кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, совершенного с банковского счета, с причинением значительного ущерба гражданину.

Согласно приговора суда, преступление совершено при следующих обстоятельствах: дата примерно в время, Белоусов Г.В. находясь на лестничной площадке 6-го этажа, расположенной в подъезде N 2, по адресу: адрес, в ходе распития спиртных напитков, тайно похитил у фио мобильный телефон стоимостью сумма и банковскую карту наименование организации.

дата примерно в время, Белоусов Г.В. в магазине "Продукты", расположенный по адресу: адрес используя банковскую карту наименование организации совершил хищение денежных средств с банковского счета на общую сумму сумма, а всего причинил значительный ущерб потерпевшей на общую сумму сумма.

В судебном заседании Белоусов Г.В. вину в совершении преступления признал полностью, в содеянном раскаялся, от дачи показаний отказался на основании ст. 51 Конституции РФ. Его показания об обстоятельствах совершения преступления были оглашены в суде.

В апелляционной жалобе осужденный... указывает на свое несогласие с вынесенным приговором, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим изменению.

Просит суд апелляционной инстанции пересмотреть приговор суда в части назначенного срока наказания, а также правильность применения уголовного закона и квалификацию предъявленного обвинения.

Осужденный Белоусов Г.В. указывает, что судом первой инстанции не должно было рассматриваться хищение мобильного телефона и сумма ущерба, связанная с похищением телефона, в связи с тем, что уголовное преследование в этой части было прекращено.

Кроме этого, судом не было рассмотрено ходатайство, поданное осужденным в порядке ст. 120 УПК РФ, о правильности квалификации предъявленного обвинения. Данные обстоятельства не описаны в приговоре.

Осужденный, ссылаясь на изменения в законе N 112-ФЗ от дата, N 170-ФЗ от дата, N 260-ФЗ от дата, оспаривает квалификацию содеянного по ст. 158 ч. 3 п. "г" УК РФ, считает, что его действия, связанные с использованием банковской карты потерпевшей следует квалифицировать по ст. 159.3 УК РФ, поскольку обвиняемый не имеет доступа к банковскому счету потерпевшей, доступ предоставляет кассир с помощью банковской техники. Таким образом, сама по себе банковская карта без участия уполномоченного сотрудника бесполезна, как орудие преступления. По мнению осужденного, данный состав преступления предполагает обман работника торговой организации, осуществление платежа, личности выгодоприобретателя, подлинность карты. Осужденный настаивает, что не похищал денежных средств со счета потерпевшей, деньги поступают на счет торговой организации, а обвиняемый, выдав себя обманным путем за владельца карты, может получить только определенный товар от торговой организации.

Осужденный Белоусов Г.В. просит суд апелляционной инстанции об изменении приговора в части назначенного наказания, с учетом того, что он Вич инфицированный и всех смягчающих обстоятельств. Просит применить ст. 64 УК РФ и смягчить наказание на основании ч. 3 ст. 68 УПК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель считает приговор суда законным и обоснованным.

Выслушав участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и поступивших на жалобу возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Уголовное дело в отношении фио судом первой инстанции рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела; при этом сторонам созданы все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Приговор содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения преступления, формы вины, приведены доказательства, подтверждающие виновность фио, квалификацию действий осужденного, выводы суда о виде и размере назначенного ему наказания, приговор основан на правильном применении уголовного закона.

Виновность Белоусова Г.В. в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые в необходимом объеме приведены в приговоре суда и соответствуют им, в том числе письменными материалами дела, а также

- показаниями потерпевшей фио о том, что в ходе распития спиртных напитков в компании молодых людей с Белоусовым Г.В. она обнаружила отсутствие у нее в сумке мобильного телефона, а также банковской карты наименование организации, с которой были списаны денежные средства в сумме сумма, а всего причинен значительный материальный ущерб в размере сумма, - показаниями свидетеле й фио, фио - сотрудников полиции о выявлении, задержании фио и доставлении в отдел полиции, - показаниями свидетеля фио, принимавшего участие в качестве понятого со своей супругой при обыске квартиры осужденного, в ходе которого последним был выдан похищенный мобильный телефон, а также вещественными и другими исследованными в суде доказательствами по делу.

Все собранные по делу доказательства оценены судом с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Суд обоснованно положил в основу обвинительного приговора вышеприведенные показания потерпевшей и свидетелей, поскольку они последовательны, согласуются между собой и подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства. Каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности указанных лиц в оговоре осужденного фио, не установлено.

С учетом изложенного, суд верно квалифицировал действия фио по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы оснований для иной квалификации действий осужденного, в том числе и по ст. 159.3 УК РФ, о чем просит автор жалобы, не имеется.

Согласно ст. 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа.

При этом хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Судом первой инстанции правильно установлено, что осужденный... получив доступ к банковской карте потерпевшей незаконным путем, оплачивал ею покупки в продуктовом магазине бесконтактным способом. Работники торговой организации не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты данных покупок. Белоусов Г.В. ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговой организации не сообщал и в заблуждение их не вводил. Законодательством и иными нормативно-правовыми актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

Кроме того, вопреки доводам жалобы, учитывая, что Белоусов Г.В. приобрел на денежные средства потерпевшей продукты питания, тем самым распорядился похищенными денежными средствами по своему усмотрению.

Наказание Белоусову Г.В. назначено с учетом всех требований Общей части УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельств его совершения, данных о его личности, наличия смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судом первой инстанции учтены сведения о личности осужденного и характеризующие его данные, Белоусов Г.В. к административной ответственности не привлекался, на учетах у врачей нарколога и психиатра не состоит, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, а соседями - положительно.

При назначении наказания судом в качестве смягчающих наказание обстоятельств учтены: полное признание вины, раскаяние в содеянном, о чем свидетельствует его поведение в суде, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, розыску имущества потерпевшей (добровольно сообщил место нахождения телефона и добровольно выдал его), наличие на иждивении ребенка паспортные данные, принесение извинений потерпевшей, оказание помощи сестре и племяннице, наличие статуса сироты, наличие спортивных достижений, состояние его здоровья - наличие ряда заболеваний.

Обстоятельством, отягчающим наказание, признан рецидив преступлений. В действиях осужденного фио обоснованно установлен опасный рецидив.

Учитывая положения ст. 60 УК РФ суд первой инстанции применил требования ст.ст. 6, 43, ч. 2 ст. 68 УК РФ и обоснованно назначил наказание в виде лишения свободы.

Судом первой инстанции правильно установлено отсутствие оснований для применения к осужденному ч. 6 ст. 15, ст. 73, ч. 3 ст. 68 УК РФ, с указанными выводами соглашается и судебная коллегия.

В соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ режим отбывания наказания определен верно - исправительная колония строгого режима.

Вопреки доводам осужденного, уголовное дело в части хищения у потерпевшей мобильного телефона стоимостью сумма не прекращено и не может быть прекращено, поскольку в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции подобного ходатайства потерпевшей не заявлялось и судом не рассматривалось. Более того, прекращение уголовного дела по тяжким преступлениям законом не предусмотрено.

В то же время приговор подлежит изменению в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона.

Так, в описательно-мотивировочной части приговоре при изложении показаний осужденного фио и потерпевшей фио, данных ими на предварительном следствии, имеется ссылка на листы дела, которые не были оглашены в ходе судебного следствия. А именно в ходе судебного заседания суда первой инстанции не исследовались т. 1 л.д. 21-23, 34-37, 87-88, 171-173. В связи с чем, они подлежат исключению из приговора суда. Однако, их исключение из приговора никоим образом не повлияет на полноту имеющихся доказательств по делу, поскольку показания, содержащиеся в этих протоколах, по сути аналогичны показаниям этим же, исследованным в судебном заседании.

Также подлежит исключению из резолютивной части приговора ссылка на ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, поскольку зачет времени содержания фио под стражей в срок отбытия наказания произведен на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ с учетом отбывания наказания в колонии строгого режима.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению в этой части, а апелляционная жалоба осужденного фио удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кузьминского районного суда адрес от дата в отношении Белоусова Глеба Валерьевича - изменить:

- исключить из описательно мотивировочной части приговора ссылки на л.д. 34-37, 87-88, 171-173 тома 1, а также л.д. 21-23 тома 1;

- исключить из резолютивной части приговора ссылку на ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного фио - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во 2-й кассационный суд общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы в суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение 6 месяцев со дня его оглашения, а осужденными, содержащимися под стражей в тот же срок со дня вручения им копии апелляционного определения и копии приговора, вступившего в законную силу. В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении, апелляционное определение может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. Осужденные также вправе ходатайствовать о своем участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий судья: Е.А.Иванова

Судьи: фио

фио