Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 27 апреля 2022 г. по делу N 10-6834/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего Соколовского М.Б, судей Пронякина Д.А. и Журавлевой Е.Л, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Рябовым Ф.С, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г.Москвы Сердитовой Е.А.;

защитника - адвоката Матвеева В.Б, предоставившего удостоверение N 758 и ордер N 91 от 20 сентября 2021 года;

осужденного Любимова И.В, рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Любимова И.В. и адвоката Матвеева В.Б, на приговор Мещанского районного суда г.Москвы от 14 сентября 2021 года, которым

Любимов И*** В***, **************, ранее судимый: 9 августа 2011 года Вологодским областным судом по п. "в" ч.4 ст. 162 УК РФ к 9 годам лишения свободы, освобожденный 9 сентября 2016 года условно-досрочно по постановлению Шекснинского районного суда Вологодской области от 29 августа 2016 года на не отбытый срок 2 года 9 месяцев 9 дней, осужден: - по ч.1 ст. 226.1 УК РФ, к 3 годам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осужденному изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу. Любимов И.В. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч.3-1 ст. 72 УК РФ, в срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с 14 сентября 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

С Любимова И.В. взысканы процессуальные издержки в размере 1 562 рублей 50 копеек.

Заслушав доклад судьи Пронякина Д.А, выслушав объяснения адвоката Матвеева В.Б. и осужденного Любимова И.В, поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших приговор отменить, мнение прокурора Сердитовой Е.А, полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Любимов признан виновным в совершении контрабанды сильнодействующего вещества, то есть незаконное перемещение через Государственную границу Российской Федерации с государствами - членами Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС, сильнодействующего вещества тестостерона пропионата - сложного эфира изомера сильнодействующего вещества 1-тестостерона (17бета-гидрокси-5альфа-андрост-1-ен-3-он), общей массой 18, 27 грамма.

Преступление совершено с использованием сети "Интернет" с 5 по 20 августа 2020 года на территории Р*** Ф***, в том числе и в г.М***, при обстоятельствах, подробно описанных в приговоре.

В суде Любимов свою вину не признал, пояснив, что заказал тестостерон на официальном сайте "Р***" и никаких преступлений не совершал.

В апелляционной жалобе защитник Матвеев В.Б, с приговором не согласен, считает его незаконным, необоснованным и немотивированным. Указывает на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенные нарушения уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона. Ставит под сомнение заключение эксперта, который не установил, что обнаруженное в ходе расследование вещество является сильнодействующим. Подробно излагая свою позицию, настаивает на том, что Список, утвержденный Правительством РФ, не содержит упоминания о веществе тестостерон пропионат и применение аналогии не предусмотрено. Исходя из изложенного, можно сделать вывод, что суд первой инстанции нарушил принцип законности, применив уголовный закон по аналогии, расширенно истолковав Список сильнодействующих веществ. Далее, указывает, что в суде не добыто доказательств того, что Любимов совершил контрабанду, поскольку не доказан его умысел на совершение преступления. Подробно анализируя письменные доказательства, считает, что некоторые из них являются недопустимыми, в частности - протокол осмотра предметов от 20 августа 2020 года, в ходе которого был осмотрен телефон Любимова, поскольку сотрудник полиции Н*** не имел на это полномочий. Кроме того, суд незаконно положил в основу приговора первоначальные показания Любимова, от которых он в дальнейшем отказался. На основании изложенного, просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе осужденный Любимов И.В, считает приговор незаконным, необоснованным и не мотивированным. Не согласен с оценкой судом заключения эксперта о том, что тестостерон пропионат является сильнодействующим веществом. Настаивает, что в Списке, утвержденном Правительством РФ, сильнодействующего вещества с таким названием нет. Эксперт и суд незаконно расширили этот Список, чем нарушили закон. Также, считает, что суд необоснованно отверг заключение специалиста Т***. Просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор.

В возражениях государственный обвинитель считает приговор законным, обоснованным, а назначенное наказание справедливым. Вопреки доводам жалоб, суд оценил все доказательства и пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осужденного. Квалификация действий Любимова является правильной, а наказание назначено в соответствии с законом. Просит приговор оставить без изменения, а жалобы осужденного и его защитника - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражения, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о доказанности вины Любимова в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, а именно:

- показаниями

свидетелей Н***. и Н***. (сотрудников полиции), о том, что 20 августа 2020 года по полученной ранее оперативной информации о причастности Любимова к контрабанде сильнодействующих веществ, в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" задержали при выходе из почтового отделения АО "***" осужденного, у которого в руках находилось почтовое отправление. Далее, Любимов был ими доставлен в отдел полиции;

- показаниями свидетеля В***. (сотрудника полиции), о том, что им в присутствии двух понятых, 20 августа 2020 года был досмотрен ранее задержанный Любимов, у которого было изъято почтовое отправление, в левом углу которого имелся штрих-код с данными отправителя и получателя, согласно которым посылка была отправлены из Республики Б***, а получателем был Любимов, проживающий в г.Ч***. Внутри посылки находились два флакона с жидкостью. Также, у Любимова был изъят мобильный телефон. По поводу изъятого был составлен протокол;

- показаними свидетелей А***. и Е***. (понятых), в присутствии которых 20 августа 2020 года у Любимова был обнаружен и изъят пакет с почтовым отправлением, внутри которого находились две ампулы с жидкостью и мобильный телефон. На почтовом отправлении имелся штамп отправителя - Республика Б*** и адрес получателя, которым являлся Любимов, проживающий в г.Ч***. По данному факту был составлен протокол, в котором поставили свои подписи все участвующие лица;

- показаниями свидетелей К***. и В***. (сотрудников почтового отделения АО "***" по адресу:*****************), о том, что 18 августа 2020 года в отделение поступило отправление на имя Любимова, а именно посылка с трек-номером из страны отправителя - из Республики Б***. 20 августа 2020 года данную посылку по общегражданскому паспорту получил Любимов, который в дальнейшем был задержан сотрудниками полиции;

- показаниями свидетеля М***. (медицинского работника) о том, что Любимов является пациентом БУЗ ВО "*** городская больница". Согласно медицинских документов, Любимову для приема не назначалось сильнодействующее вещество - тестостерон в виде препарата "***", поскольку этот препарат запрещен к свободному обороту на территории РФ;

- показаниями свидетеля К***, о том, что является знакомым осужденного и входе общения передал Любимову данные своего личного интернет кабинета, через который последний заказывал для себя вещества для наращивания мышечной массы;

- показаниями свидетеля К***. (эксперта проводившего по делу химическую экспертизу N 336/с), который подтвердил, что представленная на экспертизу жидкость содержит в своем составе тестостерон пропионат - сложный эфир изомера сильнодействующего вещества 1-тестостерона (17бета-гидрокси-5альфа-андрост-1-ен-3-он), который включен в Список сильнодействующих веществ для целей статьи 234 и других статей УК РФ, утвержденный постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2007 года N 964. При этом, тестостерон и 1-Тестостерон имеют одинаковую химическую формулу, но отличаются расположением атомов в молекулах, поэтому являются изомерами. Согласно примечанию к вышеуказанному постановлению Правительства "соли... изомеры перечисленных веществ во всех случаях... относятся к сильнодействующим веществам.

Виновность осужденного также подтверждается письменными материалами дела:

- постановлением о предоставлении результатов ОРМ "наблюдение" от 20 августа 2020 года, отражающие оперативно-розыскную деятельность в отношении Любимова, в том числе протокол личного досмотра и акт наблюдения;

- рапортом сотрудника полиции Н***. о задержании в ходе ОРМ осужденного;

- справкой об исследовании вещества из двух ампул, обнаруженных в почтовом отправлении, изъятом у Любимова;

- отчетом об отслеживании отправления, согласно которому отправление принято в отделении связи Республики Б*** 7 августа 2020 года, прибыло на территорию РФ 12 августа 2020 года и получено адресатом 20 августа 2020 года;

- протоколом осмотра места происшествия от 20 августа 2020 года - операционного зала ОПС N *** по адресу:**************, где изъято извещение на имя Любимова;

- протоколом осмотра мобильного телефона "Х***", изъятого у Любимова, в ходе которого было установлено, что с данного телефона был сделан заказ доставки из интернет-магазина Р*** 5 августа 2020 года на сумму 5400 рублей, с детализацией заказа и уведомлением о том, что доставка осуществляется почтой Б*** и России;

- ответом из АО "***" о движении международного почтового отправления на имя Любимова, из которого следует, что оно пересекало государственную границу России;

-медицинской справкой о том, что Любимову за весь период наблюдения сильнодействующие препараты не назначались;

- ответом из Департамента здравоохранения В*** области, согласно которого в государственном реестре лекарственных средств не зарегистрирован препарат с торговым названием "***" и не подлежит реализации на территории РФ;

- заключением химической судебной экспертизы N

355/с от 2 сентября 2020 года, согласно которому маслянистая жидкость, изъятая у Любимова (объекты 1 и 2), массами 9 грамма и 8, 9 грамма, содержат в своем составе сильнодействующее вещество - тестостерон пропионат, сложный эфир изомера 1-тестостерона;

- протоколом осмотра интернет-сайта и фототаблицей к нему;

- вещественными доказательствами и другими материалами уголовного дела.

Также, в суде были исследованы доказательства, представленные стороной защиты:

- заключение специалиста Т***. - эксперта-химика ООО "***", согласно выводов которого, заключение экспертизы N 355/с от 2 сентября 2020 года не соответствует требованиям ФЗ от 31 мая 2001 года "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" в части сделанных выводов по отнесению объектов N1 и N2 к сильнодействующим веществам, включенным в Список сильнодействующих веществ для целей статей 234 и других УК РФ. Тестостерона пропионат, содержащийся в объектах N1 и N2 не является сильнодействующим веществом, так как не входит в Список;

- показания специалиста Т***, который подтвердил свои выводы, приведенные в заключении, указав, что тестостерона пропионат - это сложный эфир изомера сильнодействующего вещества 1-тестостерона и не может являться сильнодействующим веществом, так как не входит в Список.

Суд первой инстанции в полном соответствии с требованиями закона изложил в приговоре доказательства, на основании которых пришел к обоснованному выводу о том, что вина Любимова в совершении преступления полностью нашла свое подтверждение, а приведенные в приговоре доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства.

Показаниям свидетелей В***, Н***, Н***, В***, А***, Е***, К***, М***, К***, эксперта К***. и письменным доказательствам по делу суд первой инстанции дал надлежащую оценку, признав их допустимыми, достоверными и в совокупности подтверждающими вину осужденного.

Причин для оговора осужденного указанными свидетелями судом не установлено, как не установлено их личной заинтересованности в привлечении Любимова к уголовной ответственности.

Судом также подробно проанализированы показания Любимова, как в ходе предварительного расследования, так и в ходе судебного разбирательства. Суд правомерно отверг доводы осужденного о том, что у него не было умысла на перемещение через границу Российской Федерации сильнодействующего вещества. Так, осужденный на предварительном следствии, в присутствии защитника, подробно пояснил, что он заказал из Республики Б*** сильнодействующее вещество, указав свой адрес в Российской Федерации, а лицо, находящееся в Беларуси, направило почтовое отправление по указанному адресу, при этом оба (Любимов и лицо, находящееся в Б***) понимали, что почтовое отправление с сильнодействующим веществом будет перемещено через государственные границы обоих государств. Далее, Любимов, в процессе перемещения почтового отправления, получил при помощи приложения из мобильного телефона сведения о доставке посылки. При просмотре сайта, на котором осужденный заказал посылку, имеются данные о том, что отправление будет направлено почтовой пересылкой между Б*** и Россией, сообщается о мерах конспирации при ее получении, подробно описываются свойства и состав сильнодействующего вещества. Таким образом, вопреки доводам осужденного и его защитника, суд обоснованно положил в основу приговора первоначальные показания Любимова, с чем судебная коллегия не может не согласиться.

При этом, судебная коллегия отмечает, что положенные в основу приговора письменные материалы уголовного дела, результаты ОРМ, в том числе протокол осмотра мобильного телефона осужденного сотрудником полиции, получены в строгом соответствие с нормами закона, являются относимыми и оснований для признания их недопустимыми доказательствами, как о том указывают осужденный и его защитник, не имеется. Нарушений требований закона при проведении оперативно-розыскного мероприятия, не допущено, само мероприятие проведено без признаков провокации, при наличии оперативно-значимой информации о готовящемся преступлении.

Судебно- химическая экспертиза по настоящему уголовному делу, вопреки доводам защиты, проведена компетентными лицами, соответствует требованиям закона, заключение экспертов оформлены надлежащим образом, соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, а выводы экспертизы являются научно обоснованными. Оснований ставить под сомнение изложенные в акте экспертизы выводы не имеется.

К выводам специалиста Т***, а также к его показаниям, суд справедливо относя критически, поскольку они научно не обоснованы и полностью не соответствуют требованиям закона, а именно Постановлению правительства РФ от 29 декабря 2007 года N 964, согласно которому

1-тестостерон является сильнодействующим веществом, все

изомеры, перечисленные в списке веществ во всех случаях, когда существование таких изомеров возможно, являются сильнодействующими, а также

эфиры сложные и простые перечисленных в списке веществ являются сильнодействующими.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. 273-291 УПК РФ, с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права. Все заявленные ходатайства были рассмотрены и по ним судом приняты мотивированные решения в установленном законом порядке. Несогласие сторон с принятыми судом решениями, не может свидетельствовать об односторонности судебного разбирательства и предвзятости суда.

Исследовав и оценив доказательства в их совокупности, суд первой инстанции правильно установилфактические обстоятельства дела, пришел к верному выводу о доказанности вины Любимова в совершении преступления и правильно квалифицировал его действия по ч.1 ст. 226.1 УК РФ.

Выводы суда о квалификации действий осужденного подробно мотивированы в приговоре, оснований не согласиться с ними у судебной коллегии также не имеется.

Оснований для прекращения уголовного преследования в отношении Любимова, как о том заявляет защита и осужденный, не имеется.

Наказание Любимову назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, данных о личности осужденного, совокупности смягчающих обстоятельств, наличия отягчающих обстоятельств и по своему виду и размеру является справедливым.

Все смягчающие наказание обстоятельства, в том числе и те, на которые осужденный ссылается в апелляционной жалобе, учтены судом и указаны в приговоре.

В качестве отягчающего обстоятельства законно указан рецидив преступлений.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о невозможности исправления Любимова без изоляции от общества, об отсутствии оснований для применения к нему ст. 64 и 73 УК РФ а также ч.3 ст. 68 УК РФ, и сходя при этом из обстоятельств дела и личности осужденного.

Оснований для признания назначенного осужденному наказания несправедливым вследствие его чрезмерной суровости, для применения ст. 64, 73 УК РФ, для снижения назначенного наказания не имеется.

Оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ судом также обоснованно не установлено.

Вид исправительного учреждения назначен в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

Таким образом, вид и размер назначенного Любимову наказания судебная коллегия находит справедливым, исходя их всех обстоятельств дела и данных о личности осужденного.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Мещанского районного суда города Москвы от 14 сентября 2021 года в отношении

Любимова И*** В*** оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и защитника - без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано сторонами во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев, осужденным, содержащимся под стражей - в тот же срок, со дня вручения копии.

В случае подачи жалобы, осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи