Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 12 мая 2022 г. по делу N 10-7070/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи

Цвелёвой Е.А, судей

Хорлиной И.О, Никишиной Н.В, при помощнике судьи

Поповой Е.И, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы

Хамутовского Ф.Ф, адвоката

Икрянникова В.Н, предоставившего удостоверение N... и ордер N... от 11 мая 2022 года, осужденного

Бойтурова Д.С.

рассмотрев в судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Бойтурова Д.С. на приговор Нагатинского районного суда города Москвы от 05 ноября 2020 года, которым

Бойтуров Д... С..,.., ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 11 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок отбытия наказания периоды фактического задержания, содержания под стражей, а именно: с 12 августа 2019 года до дня вступления приговора в законную силу.

В приговоре решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Хорлиной И.О, изучив материалы дела, выслушав мнения осужденного Бойтурова Д.С. и адвоката Икрянникова В.Н, поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Хамутовского Ф.Ф, возражавшего по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Бойтуров Д.С. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре. В ходе судебного заседания Бойтуров Д.С. вину признал частично.

В апелляционной жалобе осужденный Бойтуров Д.С. выражает несогласие с приговором суда, считает, что приговор суда незаконный и необоснованный, поскольку в материалах дела не имеется доказательств его причастности к незаконному сбыту наркотических средств, а также информации о наличии сговора с неустановленными лицами, в приговоре таких доказательств также не приведено. Указывает, что положенные в основу приговора, в качестве его вины, показания свидетелей, подтверждают лишь факт задержания и изъятия наркотического средства, которое он приобрел для личного употребления. Просит переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, при назначении наказания учесть смягчающие наказания обстоятельства, в том числе то, что он является единственным кормильцем в семье.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела.

Так, вина Байкова А.С. подтверждается показаниями свидетелей... которые показали, что принимали участие в качестве понятых при проведении личного досмотра Бойтурова Д.С, в ходе которого у него изъят сверток из изоляционной ленты с порошком белого цвета внутри, а также осмотра автомобиля, на котором передвигался Бойтуров Д.С, в ходе осмотра которого изъяты, в том числе, четыре банковских карты, патент, мобильные телефоны, скотч желтого цвета, лопата бирюзового цвета; показания свидетелей.., из которых следует, что 12 августа 2019 года сотрудниками ОНК УВД по ЮАО ГУ МВД России по г. Москве осуществлялось оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" в отношении лица по имени "Д... ", который занимается сбытом наркотического средства - героин на территории Южного административного округа и других округов г. Москвы. В распоряжении сотрудников ОНК имелась информация, что 12 августа 2019 года лицо по имени "Д... " должен будет сбыть очередную партию наркотического средства бесконтактным способом по средствам тайников закладок, а также описание и точные приметы данного лица. Утром сотрудники ОНК выдвинулись по месту фактического проживания лица по имени "Д... ", где через некоторое время, лицо, по приметам схожий с лицом по имени "Д... ", вышел из подъезда и направился к припаркованному рядом с домом транспортному средству марки "Тойота Камри" черного цвета, г.н..., по пути следования по МКАД, вышеуказанный автомобиль, за рулем которого находился Бойтуров Д.С, был оставлен сотрудником ДПС, после чего было принято решение о задержании указанного лица. Об обстоятельствах личного досмотра, в ходе которого изъят сверток из изоляционной ленты с белым веществом внутри, и осмотра автомобиля, в ходе которого изъяты, в том числе, четыре банковских карты, патент, мобильные телефоны, скотч желтого цвета, лопата бирюзового цвета;

Виновность подтверждает, письменными материалами уголовного дела, в том числе: рапортом о задержании Бойтурова Д.С. в результате проведенного ОРМ "Наблюдение", у которого в ходе личного досмотра обнаружен и изъят сверток из изоляционной ленты с веществом белого цвета; рапортом о санкционировании проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" в отношении лица по имени "Д... " и "... ", осуществляющих незаконный сбыт наркотических средств; справкой об остановке транспортного средства, на котором передвигался Бойтурова Д.С. сотрудником ДПС, у Бойтурова Д.С. в ходе личного досмотра, из правого заднего кармана, надетых на нем джинсовых брюк, обнаружен сверток из полимерного материала белого цвета (изоленты), а также о производстве досмотра автомобиля, в ходе которого изъяты, в том числе, четыре банковских карты, патент, мобильные телефоны, скотч желтого цвета, лопата бирюзового цвета; актом досмотра Бойтурова Д.С. и изъятия у него свертка из изоленты белого цвета с находящимся внутри веществом; протоколом досмотра транспортного средства, в ходе которого изъяты, в том числе, четыре банковских карты, патент, мобильные телефоны, скотч желтого цвета, лопата бирюзового цвета; заключением эксперта из выводов которого следует, что вещество, изъятое у Бойтурова Д.С. содержит в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин; протоколами обыска с фототаблицей, из которых следует, что по адресам проживания Бойтурова Д.С. обнаружены и изъяты: мобильные телефоны, флешкарты в количестве шести штук, банковские карты банка Тиньков, Бинбанк, Банк Паванир все на имя.., полис ОМС на имя.., ноутбук; протоколом осмотра и прослушивания фонограммы, согласно которого были осмотрены диски, содержащие результаты оперативно-розыскных мероприятий "прослушивание телефонных переговоров", "снятие информации с технических каналов связи", содержащие разговор Бойтурова Д.С. с неустановленными лицами о перевозке наркотических средств; а также

другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Судом первой инстанции в приговоре сделан обоснованный вывод о том, что об умысле на сбыт изъятого у Бойтурова Д.С. наркотического средства свидетельствует: масса наркотического средства, подтвержденная оперативная информация о Байтурове Д.С, как о лице причастном к незаконному сбыту наркотических средств в составе группы лиц по предварительному сговору.

Доводы осужденного о непричастности к сбыту наркотических средств, и о провокации также тщательно проверены судом и обоснованно отвергнуты как несостоятельные, равно как и довод о заинтересованности свидетелей обвинения. Уголовно-процессуальный закон не исключает возможность допроса лиц, состоящих на службе в правоохранительных органах, более того, в соответствии с положениями ч. 5 ст. 6 ФЗ N 144 от 12.08.1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности" должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий, используя помощь должностных лиц, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе.

Доводы о том, что Бойтуров Д.С. хранил наркотическое средство для личного употребления, поскольку он является наркозависимым лицом, судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку о совершении Бойтуровым Д.С. действий, направленных на сбыт наркотического средства, свидетельствуют исследованные по делу доказательства.

Вывод суда согласуется с учетом правовой позиции и разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в п. 13.2 и п. 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступления, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", объективную сторону незаконного сбыта наркотических средств составляет их приобретение и хранение с целью сбыта.

Вместе с тем, проанализировав имеющиеся доказательства, судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит изменению, в связи с тем, что из осуждения Бойтурова Д.С. необходимо исключить квалифицирующий признак, предусмотренный ч.3 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, поскольку бесспорных и достаточных доказательств, свидетельствующих о наличии предварительного сговора между Бойтурова Д.С. и неустановленным следствием соучастником на сбыт наркотических средств, не установлено.

Оснований для переквалификации действий Бойтурова Д.С. на ч.2 ст.228 УК РФ не имеется.

При таких обстоятельствах, доводы осужденного Бойтурова Д.С. подлежат частичному удовлетворению.

Наказание осужденному Бойтурову Д.С. назначено судом первой инстанции в соответствии с требованиями уголовного закона, исходя из характера и степени общественной опасности совершенного преступления, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условиях жизни его семьи, данных о личности Бойтурова Д.С, его состояния здоровья, наличии на его иждивении четверых детей, у одного из которых имеется заболевание, матери, которая является пенсионером, инвалидом, состояние их здоровья, обстоятельств, смягчающих наказание: частичное признание вины, наличие на иждивении трех малолетних детей и одного несовершеннолетнего ребенка, матери-пенсионера-инвалида, состояние их здоровья, состояние здоровья Бойтурова Д.С, Таким образом, все сведения, известные суду на день рассмотрения уголовного дела были учтены судом первой инстанции в качестве смягчающих наказания обстоятельств, но в связи с уменьшением объема обвинения, судебная коллегия считает необходимым смягчить наказание, назначенное Бойтурову Д.С. судом первой инстанции.

Судебная коллегия полагает, что суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ и ч. 6 ст. 15 УК РФ, принимая во внимание обстоятельства совершенного преступления, характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности Бойтурова Д.С.

Нарушений уголовного закона при определении вида исправительного учреждения судом не допущено.

Согласно приговору суда Бойтурову Д.С. исчислен срок наказания со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок отбытия наказания время фактического задержания и содержания под стражей, а именно с 12 августа 2019 года до дня вступления в законную силу, то есть до 28 апреля 2021 года.

В соответствии с п. 3.2 ст. 72У К РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ст. 228.1 УК РФ.

Таким образом, приговор суда необходимо изменить и указать, что время содержания под стражей Бойтурова Д.С. с 12 августа 2019 года до дня вступления приговора в законную силу, зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Нагатинского районного суда города Москвы от 05 ноября 2020 года в отношении

Бойтурова Д... а С... а изменить:

- исключить из его осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ квалифицирующий признак "группой лиц по предварительному сговору" и смягчить назначенное ему наказание до 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- указать в резолютивной части приговора о том, что в соответствии с п. 3.2 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания под стражей Бойтурова Д.С. засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в г. Москва в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, лицом, находящимся под стражей, в тот же срок со дня получения копии судебного решения.

При подаче кассационной жалобы или принесения кассационного представления осужденный вправе ходатайствовать об обеспечении его участия в их рассмотрении судом кассационной инстанции.

В случае пропуска срока, установленного частью четвертой статьи 401.3 УПК РФ, кассационная жалоба, представление на приговор подается непосредственно в суд кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: