Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 18 мая 2022 г. по делу N 10-8466/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Поляковой Л.Ф, судей Александровой С.Ю, Соколовой Т.В, при помощнике судьи Медведевой П.И, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Сурикова А.С, осужденного Френкеля А.Л. и его защитника - адвоката Грищенко Е.А, представившей удостоверение и ордер, рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Грищенко Е.А, апелляционное представление государственного обвинителя Сергуняевой Л.А. на приговор Тверского районного суда г. Москвы от 29 ноября 2021 года, которым:

Френкель.., паспортные данные, гражданин Российской Федерации, проживающий по адресу: адрес, ранее не судимый, осужден:

- по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 (десять) лет 6 (шесть) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Френкеля А.Л. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания Френкелю А.Л. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания осужденного Френкеля А.Л. под стражей в период с 14 февраля 2020 года

до дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей Френкеля А.Л. с 14 февраля 2020 года по день вступления приговора в законную силу включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Поляковой Л.Ф, выслушав объяснения осужденного Френкеля А.Л, адвоката Грищенко Е.А, поддержавших доводы апелляционной жалобы и частично доводы апелляционного представления, мнение прокурора Сурикова А.С, просившего приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Френкель А.Л. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, то есть умышленных действий, непосредственно направленных на совершение преступления - незаконного сбыта наркотических средств, совершенного группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено Френкелем А.Л. в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Грищенко Е.А, выражая несогласие с приговором суда, находит его незаконным, необоснованным, подлежащим отмене. Считает, что приговор Тверского районного суда г..Москвы основан на субъективных предположениях, доказательства оценены односторонне, без учета обстоятельств произошедшего, в отсутствие всесторонней оценки материалов уголовного дела. Указывает, что ходатайства стороны защиты об исключении из числа доказательства оставлены без рассмотрения и удовлетворения, как и ходатайство о несоответствии обвинительного заключения материалам уголовного дела. Адвокат отмечает, что суд проигнорировал доводы стороны защиты о том, что оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" проведено при отсутствии законных оснований, а рапорт оперуполномоченного, постановление о проведении ОРМ "Наблюдение" не подтверждают виновность Френкеля А.Л. В материалах оперативно-розыскной деятельности отсутствуют конкретные сведения о том, что Френкель А.Л. занимался сбытом наркотических средств или готовился к нему. Суд положил в основу приговора акт оперативного наблюдения, при этом не указал, какие конкретно факты и обстоятельства удостоверяют вышеуказанное доказательство и каким образом акт оперативного наблюдения подтверждает виновность осужденного Френкеля А.Л. В ходе проведения ОРМ сотрудниками полиции не был установлен и зафиксирован техническими средствами факт приобретения и попытки сбыта наркотических средств. Исследованным доказательством установлено, что Френкель А.Л. был задержан около 15 часов 13 февраля 2020 года, однако протокол задержания оформлен спустя 15 часов после фактического задержания Френкеля А.Л. и доставления в полицию. Суд указал, что у Френкеля А.Л. был изъят 31 сверток и телефон, при этом, неверно указал, что они были упакованы в 1 конверт, в то время как согласно протоколу личного досмотра изъятые свертки упакованы в 2 конверта.

Кроме того, суд не дал оценки тому факту, что 31 сверток у осужденного Френкеля А.Л. был изъят через час после доставления в отдел полиции. Суд также не дал оценки тому факту, что защитник Френкеля А.Л. при личном досмотре не участвовал, а возможности воспользоваться помощью защитника подозреваемому Френкелю А.Л. предоставлена не была. Считает, что исследованные в судебном заседании доказательства подтверждают, что объектами химического исследования являлись иные свертки, к которым осужденный Френкель А.Л. не имеет никакого отношения. Более того, данные свертки поступили эксперту на исследование от неуполномоченного лица. Адвокат также обращает внимание на расхождение по весу, по количеству свертков и по внешнему описанию, находившихся на исследовании у эксперта свертков. Полагает, что составление протоколов осмотра места происшествия проведены без участия защитника, а изъятое вещество не могло быть объектом исследования по уголовному делу и вещественным доказательством. Кроме того, суд проигнорировал тот факт, что описание объектов исследования в заключении эксперта не соответствует объектам, изъятым при осмотре места происшествия, что объектами исследования экспертизы являлось вещество, которое не изымалось при осмотре места происшествия и источник его происхождения неизвестен. Вывод суда о том, что все необходимые следственные действия выполнены с участием защитника и что все следственные действия, в ходе которых были изъяты наркотические средства, проводились без нарушения закона, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Кроме того, протокол осмотра мобильного телефона также не является допустимым доказательством, так как телефон изъят с нарушениями норм УПК РФ и ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Указывает, что телефон был передан следователю согласно сопроводительной без даты и без исходящего номера.

Судом оставлено без оценки и внимания то, что в материалах дела отсутствуют сведения о том, что оперуполномоченному Музурову И.Е. поручался осмотр телефона и передавался телефон, изъятый у подсудимого Френкеля А.Л. при личном досмотре, что свидетельствует о недопустимости доказательства. В материалах дела отсутствуют сведения об изъятии телефона у оперуполномоченного Федосова П.А, то есть, не соблюдена процедура его изъятия. Ни одного следственного действия для приобщения телефона по уголовному делу не проводилось, протокол в соответствии со ст. 183 УПК РФ не составлялся. Кроме того, суд не обосновал в приговоре принадлежность телефона Френкелю А.Л. Вместе с тем, суд проигнорировал довод стороны защиты о том, что из переписки между Френкелем А.Л. и работодателем не следует о том, что осужденный Френкель А.Л. был осведомлен о содержимом предметов, которые должен перемещать, то есть о наличии наркотических средств. Адвокат обращает внимание, что осмотр телефона проводился без участия понятых, а показания свидетелей воспроизводят недопустимость доказательства и не могут быть положены в основу приговора. Указывает, что суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства. Между тем, суд положил в основу приговора показания свидетелей, которые входят в противоречие с выводом суда об изъятии у Френкеля А.Л. при личном досмотре 29 свертков. Также автор жалобы не соглашается с квалификацией действия осужденного Френкеля А.Л, указывая на то, что Френкель А.Л. на предварительном следствии и в суде пояснял, что ему не было известно о наличии наркотического средства в перемещаемых им свертках, а свои действия он расценивал как работу. Узнав от сотрудников полиции о содержании в свертках наркотического средства, осужденный готов оказать содействие в установлении лиц, предложивших ему эту работу.

Суд не оценил фактические обстоятельства и ограничился лишь констатацией факта, что вина Френкеля А.Л. подтверждается его собственными показаниями. Стороной обвинения не представлено ни одного доказательства, указывающее на совершение преступления Френкелем А.Л. группой лиц по предварительному сговору между собой. Указанные формулировки в приговоре свидетельствую о том, что объективная сторона преступления не установлена. Считает, что уголовное дело возбуждено незаконно и на основании недопустимых доказательств. Ссылается на то, что при выполнении ст. 217 УПК РФ обвиняемый Френкель А.Л. и его защитник не были ознакомлены с вещественными доказательствами по причине их не предоставления следователем. Также органом предварительного расследования нарушена ч. 5 ст. 109 УПК РФ. Суд в нарушение ст. 312 УПК РФ не вручил копии приговора в течение 5 суток со дня провозглашения приговора. Ссылаясь на нормы уголовно-процессуального законодательства РФ, просит приговор Тверского районного суда г..Москвы от 29 ноября 2021 года в отношении Френкеля А.Л. отменить, вынести оправдательный приговор.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Сергуняева Л.А, не оспаривая выводы суда о виновности Френкеля А.Л. и квалификацию его действий, считает, что приговор подлежит изменению. Обращает внимание, что судом необоснованно не признано в качестве смягчающего наказание обстоятельства в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, поскольку Френкель А.Л. добровольно показал сотрудникам полиции, где именно он разместил тайники-закладки в виде свертков с неизвестным веществом в количестве 3 штук, а также при проведении личного досмотра сообщил о наличии при себе 2 свертков с неизвестным веществом. Просит приговор Тверского районного суда г. Москвы от 29 ноября 2021 года изменить, учесть п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, снизить наказание в виде лишения свободы до 09 лет 11 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п. 2 ст. 389.15 УПК РФ, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены приговора в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Указанные нарушения закона допущены судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела и постановлении приговора в отношении Френкеля А.Л.

Согласно ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

В соответствии с п.5 ч. 1 ст. 236 УПК РФ по результатам предварительного слушания судья принимает решение о назначении судебного заседания.

Как предусмотрено ч. 3 ст. 231 УПК РФ в постановлении о назначении судебного заседания должны быть указаны фамилия, имя и отчество обвиняемого и квалификация вмененного ему в вину преступления, а также решение о мере пресечения.

Органами предварительного следствия Фенкель А.Л. обвинялся в совершении преступлений, предусмотренных по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст. 228.1, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. С указанной квалификацией уголовное дело в отношении Френкеля А.Л. поступило в Тверской районный суд города Москвы для рассмотрения по существу.

Однако, в нарушение указанных норм Уголовно-процессуального к одекса РФ, судья в постановлении от 16 сентября 2020 года, принятого по итогам предварительного слушания, назначил рассмотрение уголовного дела в открытом судебном заседании в отношении Френкеля А.Л. по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст. 228.1, п. "б" ч. 3 ст. 228.1, п. "б" ч. 3 ст. 228.1, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, что не соответствует квалификации вмененных ему преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст. 228.1, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Указанное нарушение уголовно-процессуального закона, связанное с лишением осужденного гарантированных законом прав, в частности, с нарушением права подсудимого на защиту, согласно ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ признается судебной коллегией существенным, неустранимым в суде апелляционной инстанции, а поэтому влекущим отмену приговора.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия считает, что судом первой инстанции допущено такое нарушение уголовно-процессуального закона, связанное с лишением гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, которое повлияло на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, в связи с чем судебная коллегия полагает, что приговор в отношении Френкеля А.Л. подлежит отмене, а дело - передаче на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе со стадии предварительного слушания.

Поскольку приговор отменяется в связи с нарушением норм уголовно-процессуального закона, то доводы, изложенные в апелляционных жалобе и представлении могут быть проверены и учтены судом при новом судебном разбирательстве.

Оснований для изменения меры пресечения в отношении Френкеля А.Л. судебная коллегия не усматривает с учетом конкретных обстоятельств дела и данных о его личности и считает необходимым оставить ее прежней в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тверского районного суда города Москвы от 29 ноября 2021 года в отношении Френкеля... отменить.

Уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе со стадии предварительного слушания.

Меру пресечения в отношении Френкеля А.Л. оставить прежней в виде заключения под стражу, установив срок его содержания под стражей на 2 (два) месяца, то есть до 18 июля 2022 года.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи