Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 26 мая 2022 г. по делу N 10-9439/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего

- судьи Мариненко А.И, судей Куприяновой С.Н. и Балашова Д.Н, при помощнике судьи Погребной М.Д, с участием:

осужденного Подгорного Р.А, защитников - адвокатов Кадникова Ф.Н, Вербицкого А.В, прокурора Кузнецовой Э.А, рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы защитников - адвокатов Кадникова Ф.Н, Касаткина А.А, Карапетяна М.Е, Красновой И.В. на приговор Тверского районного суда г.Москвы от 23.06.2020 г, которым

Подгорный Р.А, паспортные данные, гражданин РФ, житель г.Москвы,... паспортные данные.., ранее не судимый, осужден по ч.3 ст.159 УК РФ к 4 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права заниматься адвокатской деятельностью в адвакатуре РФ сроком на 3 года.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, порядке исчисления срока наказания и вещественных доказательствах.

В связи с неявкой на оглашение приговора Подгорный Р.А. объявлен в розыск.

Заслушав доклад судьи Куприяновой С.Н, мнения участников процесса, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Подгорный признан виновным в мошенничестве, т.е. хищении чужого имущества путем обмана, в крупном размере.

Преступление совершено 17.05.2017 г. в г.Москве, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Подгорный виновным себя не признал.

В апелляционных жалобах и дополнениях к ним защитники просят приговор отменить, Подгорного оправдать, приводят нормы закона и указывают, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, вина Подгорного не доказана, судом дана неправильная оценка доказательствам, в основу приговора положены недопустимые доказательства - материалы ОРМ, полученные с нарушением закона, в деле имеется два постановления о проведении ОРМ "Оперативный эксперимент", отсутствует акт выдачи технических средств, денежные средства не обнаружены. Также указывают, что действия Подгорного неверно квалифицированы по ч.3 ст.159 УК РФ как оконченное преступление, поскольку из показаний потерпевшей и свидетелей следует, что... передала Подгорному сумма, а оставшиеся сумма являлись муляжом, в деле отсутствуют сведения кому и в каком размере причинен материальный ущерб. Также адвокаты ставят под сомнение имеющеюся в деле аудиозапись, полагают, что она представлена не в полном объеме, и аудиофайл, источник происхождения которого не установлен. Судом дана неправильная оценка доказательствам, не учтено, что показания потерпевшей противоречат детализации телефонных соединений с Подгорным. Суд не учел, что инициатором встреч была потерпевшая, положил в основу приговора противоречивые показания потерпевшей... и не дал должной оценки показаниям осужденного. Суд необоснованно положил с основу приговора в качестве доказательства исследование с использованием полиграфа, заключение эксперта, которое требует дополнительного исследования и допроса эксперта, в чем защите судом было отказано. Также адвокаты полагают, что суд назначил Подгорному чрезмерно суровое наказание, не учел положительные данные о его личности, болезненное состояние его здоровья, смерть супруги, наличие на иждивении несовершеннолетней дочери и престарелой матери-инвалида, необоснованно назначил дополнительное наказание в виде лишения права заниматься адвокатской деятельностью.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Так, вина Подгорного в совершении указанного преступления подтверждается подробно приведенными в приговоре доказательствами, в частности заявлением и показаниями потерпевшей... об обстоятельствах передачи адвокату Подгорному, представляющему ее интересы по гражданскому делу, требуемой им суммы в рамках ОРМ "оперативный эксперимент"; показаниями сотрудников ФСБ Иванова, Кудрина об обстоятельствах проведения ОРМ в отношении Подгорного; показаниями понятых... об обстоятельствах проведения ОРМ и изъятия у Подгорного вещей; показаниями свидетелей Мирказымова, Лысогорской,.., Вознесенской, Демина; результатами ОРД, из которых следует, что по обращению... в отношении его адвоката Подгорного был проведен комплекс ОРМ, в том числе "оперативный эксперимент", в ходе которого Подгорный получил от... сумма, из которых сумма были денежные средства, а сумма - муляж; при прослушивании аудиозаписей, полученных в рамках ОРМ, следует, что Подгорный убеждает... передать ему деньги для положительного решения гражданского дела... ; детализацией телефонных переговоров установлены неоднократные соединения между... и Подгорным; заключением фоноскопической экспертизы, подтверждающей, что имеющиеся в деле разговоры, отраженные на аудиозаписях, состоялись между Подгорным и потерпевшей; заключением лингвистической экспертизы, которой установлено, что смыслом разговоров между Подгорным и потерпевшей... явилось получение Подгорным денежных средств за положительное для... разрешение судебного спора; протоколом осмотра предметов, которым установлена электронная переписка между осужденным и потерпевшей по гражданскому делу; протоколами осмотра предметов, которыми осмотрены диски с видеозаписью ОРМ и флеш-карта с аудиозаписью разговоров... с.., а также с Подгорным.

Совокупность вышеуказанных приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, и указал основания, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Доводы жалоб и показания Подгорного о том, что денежные средства от... он не получал, проверялись судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты.

Так. из показаний потерпевшей следует, что адвокат Подгорный, занимающийся ее гражданским делом, неоднократно требовал от нее сумма для положительного решения ее вопроса в суде. Поскольку эти требования носили неоднократный характер, она обратилась в ФСБ и приняла участие в ОРМ "оперативный эксперимент", в ходе которого Подгорный был задержан.

Оснований не доверять показаниям потерпевшей не имеется, поскольку они последовательны и согласуются с другими доказательствами по делу - аудиозаписями разговоров с Подгорным, в которых Подгорный требовал передаче денежных средств, заключением экспертов по этим записям, видеозаписями проведенного ОРМ, показаниями сотрудников ФСБ об обстоятельствах обращения... и проверки полученной от нее информации в отношении адвоката Подгорного оперативным путем, протоколами осмотра предметов, которыми установлены взаимоотношения Подгорного и.., связанные с гражданским делом, по которому... являлась ответчиком.

Оснований для оговора потерпевшей Подгорного судом не установлено.

Несмотря на то, что денежные средства у Подгорного изъяты не были, факт их передачи... Подгорному достоверно установлен указанными выше доказательствами, в том числе видеозаписью этой встречи, из которой видно, что в кабинет Подгорного заходит...

Из состоявшегося между ними разговора следует, что Подгорный интересуется у... как ей удалось собрать сумма,... передает ему деньги, а он ее спрашивает нужно ли их пересчитывать.

Сомнений в достоверности этого разговора у судебной коллеги нет. Факт посещения... в это время кабинета адвоката Подгорного бесспорно установлен.

Заключениями экспертов установлены, что на этой аудиозаписи имеется голос и речь Подгорного, смысл разговора заключается в получении адвокатом денежных средств.

Доводы жалоб об отсутствии ущерба и о том, что... не может являться потерпевшей по делу необоснованны, поскольку именно она обратилась в правоохранительные органы за защитой своего нарушенного права и претерпела от действий Подгорного.

Вопреки доводам жалоб результаты ОРД получены с соблюдением требований закона, они были рассекречены и предоставлены органу следствия в соответствии с требованиями УПК РФ. Одинаковых постановлений о проведении ОРМ "Оперативный эксперимент" в деле нет. Одно из них вынесено о проведении данного ОРМ, а второе - об обращении в суд за разрешением на проведение ОРМ в отношении адвоката Подгорного.

Все аудио-видео-записи получены в строгом соответствии с требованиями закона, осмотре следователем, признаны вещественными доказательствами. Запись с камер видеонаблюдения из офиса Подгорного получена при обследовании помещения в рамках ОРМ, с участием понятых, о чем составлен соответствующий акт. Нарушений при этом не допущено. Более того, обстоятельства, зафиксированные на этой записи, никем не оспариваются.

Все вещественные доказательства - аудио-видео-записи непосредственно были исследованы в судебном заседании, упаковка нарушена не была, в связи с чем сомнений у судебной коллегии не вызывают. Поэтому доводы адвокатов о том, что следователем в постановлении неверно было указано место хранения этих вещественных доказательств значения для дела не имеют.

Всем доказательствам судом дана надлежащая оценка в приговоре, не соглашаться с которой нет оснований.

Каждое доказательство проверено судом с точки зрения относимости, допустимости и достаточности и обоснованно положено в основу приговора.

Обвинительное заключение, как и сам приговор, отвечают требованиям УПК РФ, нарушений не содержат. Оснований для возвращения уголовного дела прокурору не имелось.

Судебное разбирательство проведено полно, всесторонне, объективно. Принцип состязательности сторон судом соблюден. Исследованных в судебном заседании доказательств было достаточно для принятия решения по делу, в связи с чем оснований для истребования дополнительных доказательств, в том числе допроса эксперта, не имелось.

Вина Подгорного доказана.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению в силу следующего.

По приговору Подгорный признан виновным в том, что он получил в рамках ОРМ от... за разрешение гражданского дела в ее пользу сумма. из которых 150 000 являлись рублями, а 250 000 муляжом.

Суд, квалифицируя действия Подгорного как оконченное преступление по ч.3 ст.159 УК РФ сослался в своем приговоре на то, что Подгорный не знал, что в этом свертке был муляж, и распорядился похищенным по своему усмотрению.

Вместе с тем, мошенничество является оконченным, когда лицо имело реальную возможность распорядиться похищенным.

Учитывая, что из переданных Подгорному сумма сумма являлись муляжом, то фактически Подгорный похитил и распорядился только частью запрашиваемой им денежной суммы - сумма

При таких обстоятельствах, действия Подгорного подлежат квалификации по ч.3 ст.30 ч.3 ст.159 УК РФ - как покушение на мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана, в крупном размере.

При назначении Подгорному наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, влияние назначенного наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи, данные о личности осужденного, и обстоятельства, смягчающие наказание - первое привлечение к уголовной ответственности, положительные характеристики, почетную грамоту, смерть бывшей жены и наличие малолетнего ребенка, хронические заболевания, оказание помощи матери-инвалиду сумма и полагает, что исправление виновного возможно только в условиях изоляции от общества без применения ст.73 УК РФ.

Оснований для применения ст.64, ч.6 ст.15 УК РФ и назначения более мягкого наказания не имеется.

В судебном заседании установлено, что Подгорный имеет малолетнего ребенка, паспортные данные, мать которого умерла после приговора. В настоящее время над ребенком оформлено опекунство дальними родственниками. Поэтому оснований для применения ст.82 УК РФ не имеется.

В соответствии с ч.3 ст.47 УПК РФ судебная коллегия считает необходимым назначить Подгорному дополнительное наказание в виде лишения права заниматься адвокатской деятельностью.

Также судебная коллегия считает необходимым изменить приговор в силу следующего.

Суд привел в приговоре в качестве доказательства заключение психофизиологической экспертизы с применением полиграфа (т.12 л.д.133-187), которое не отвечает требованиям закона, предъявляемым к доказательствам по уголовному делу, в связи с чем оно подлежит исключению. Исключение этого доказательства не влияет на правильность выводов суда и обоснованность приговора.

Кроме того, суд не учел, что Подгорный скрылся от суда и допустил в резолютивной части неточности, касающиеся избрания осужденному меры пресечения и исчисления срока отбывания наказания, что также подлежит внесению изменений в приговор.

Каких-либо нарушений, влекущих отмену приговора, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тверского районного суда г.Москвы от 23.06.2020 г. в отношении Подгорного Р.А. изменить.

Исключить из приговора ссылку суда как на доказательство на заключение психофизиологической экспертизы с применением полиграфа.

Исключить из приговора ссылку на взятие Подгорного Р.А. под стражу в зале суда и указание на исчисление срока отбывания наказания с момента вступления приговора в законную силу, с зачетом срока содержания под стражей с 23.06.2020 г. до вступления приговора в законную силу.

Переквалифицировать действия Подгорного Р.А. с ч.3 ст.159 УК РФ на ч.3 ст.30 ч.3 ст.159 УК РФ и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года.

В соответствии с ч.3 ст.47 УК РФ назначить Подгорному Р.А. дополнительное наказание в виде лишения права заниматься адвокатской деятельностью в адвокатуре Российской Федерации сроком на 2 года.

В связи с отбытием Подгорным Р.А. основного наказания от его отбывания Подгорного Р.А. освободить.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы защитников удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня оглашения. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: