Апелляционное определение Южного окружного военного суда от 03 июня 2022 г. по делу N 33а-551/2022

Судебная коллегия по административным и гражданским делам Южного окружного военного суда в составе

председательствующего Тогубицкого В.А, судей Коробенко Э.В. и Патланя В.А, при помощнике судьи Сидоровой В.Э, рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе административного истца на решение Грозненского гарнизонного военного суда от 2 февраля 2022 г, которым частично удовлетворены требования бывшего военнослужащего, проходившего военную службу по контракту, младшего сержанта запаса Мищенко Андрея Евгеньевича о признании незаконными действий командиров войсковых частей N и N, связанных с порядком увольнения административного истца с военной службы и исключения из списков личного состава воинской части.

Заслушав доклад судьи Патланя В.А, изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда, доводы апелляционной жалобы, объяснения представителя административного истца - Корецкой Я.Ю. в обоснование жалобы, заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа майора юстиции Шевцова А.А, предложившего решение суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приказом командира войсковой части N от 31 августа 2021 г. N 167 МищенкоА.Е. досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, а приказом командира войсковой части N от 9 сентября 2021 г. N 193 он исключен из списков личного состава воинской части с 10 сентября того же года.

Мищенко А.Е. обратился в гарнизонный военный суд с административным исковым заявлением, в котором просил признать незаконным приказ об исключении его из списков личного состава воинской части и обязать:

- командира войсковой части N изменить дату исключения его из указанных списков до полного обеспечения всеми положенными видами довольствия;

- командиров войсковых частей 27777 и 16544 изменить основание увольнения его с военной службы и исключения из списков личного состава воинской части в связи с невыполнением им условий контракта на основание, предусмотренное подпунктом "а" пункта 3 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" (в связи с существенным и (или) систематическим нарушением в отношении него условий контракта).

Решением гарнизонного военного суда заявленные требования удовлетворены частично.

Суд признал незаконными действия командира войсковой части N, связанные с прекращением с 8 сентября 2021 г. выплаты Мищенко А.Е. ранее установленных ему надбавок, приказ командира войсковой части N от 9 сентября 2021 г. N 193 в части даты (10 сентября 2021 г.) исключения Мищенко А.Е. из списков личного состава воинской части и обязал командира войсковой части N дату исключения Мищенко А.Е. из списков личного состава воинской части на 15 октября 2021 г, обеспечив его в установленном порядке положенными видами довольствия по новую дату исключения из указанных списков.

Кроме того, суд обязал командира войсковой части N установленном порядке издать приказы и внести в единую базу данных в программное изделие ресурсного обеспечения "Алушта" сведения об установлении к выплате Мищенко А.Е. за период с 8 сентября 2021 г. по 15 октября 2021 г.:

- надбавки в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2011 г. N 1174 в размере одного месячного оклада в соответствии с ранее занимаемой воинской должностью;

- надбавки за особые условия военной службы в размере 50 процентов оклада по воинской должности за прохождение военной службы в других особых условиях по перечням, утверждаемым Министром обороны Российской Федерации;

- ежемесячной надбавки за особые достижения в службе в размере 50 процентов оклада по воинской должности (за замещение воинских должностей, для которой шпатом воинской части предусмотрены 1-4 тарифные разряды);

- ежемесячной надбавки за особые условия военной службы за прохождение военной службы в экипаже штатной боевой (специальной) техники на гусеничном шасси в размере 20 процентов оклада по воинской должности.

В удовлетворении остальных требований административного истца судом отказано.

В апелляционной жалобе административный истец просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований и принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований в полном объёме.

В обоснование автор жалобы указывает, что командованием воинской части нарушен порядок увольнения его с военной службы, поскольку аттестация в отношении него проведена без его участия. К тому же он подлежал увольнению с военной службы в связи с существенным и (или) систематическим нарушением в отношении него условий контракта.

Мищенко А.Е. также указывает, что в период с апреля по август 2020 года принимал участие в стратегическом командно-штабном учении "Кавказ-2020", за что ему полагалась ежемесячная надбавка за особые условия военной службы за 2 месяца и 28 дней и дополнительные сутки отдыха либо денежная компенсация за них, чего командованием сделано не было.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы, приведённые в апелляционной жалобе, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Как следует из пункта 2 статьи 28.5 Федерального закона "О статусе военнослужащих" и Перечня грубых дисциплинарных проступков военнослужащих, содержащегося в приложении N 7 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации, уклонение от исполнения обязанностей военной службы относится к числу грубых дисциплинарных проступков.

В соответствии с пунктом "и" статьи 55 Дисциплинарного устава Вооружённых Сил Российской Федерации к солдатам, сержантам может быть применено дисциплинарное взыскание в виде досрочного увольнения с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

В пункте 3 статьи 32 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" предусмотрено, что условия контракта о прохождении военной службы включают в себя обязанность гражданина добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 г. N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих", невыполнением условий контракта как основанием для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы следует считать лишь значительные (существенные) отступления от требований законодательства о воинской обязанности и военной службе, которые могут выражаться, в частности, в совершении виновных действий, свидетельствующих об отсутствии у военнослужащего необходимых качеств для надлежащего выполнения обязанностей военной службы, совершении одного из грубых дисциплинарных проступков.

Следовательно, в соответствии с законодательством о прохождении военной службы военнослужащий может быть уволен с военной службы даже в случае совершения им одного грубого дисциплинарного проступка.

По делу установлено, что Мищенко А.Е. проходил военную службу по контракту на воинской должности водителя мотострелкового отделения войсковой части N.

18 августа 2021 г. старшина мотострелковой роты прапорщик Т.И. довёл на построении до Мищенко А.Е, что 19 августа 2021 г. он заступает в суточный наряд по парку, на что последний ответил отказом.

Эти его действия расценены командованием как грубый дисциплинарный проступок - уклонение от исполнения обязанностей военной службы.

Обстоятельства совершения этого проступка установлены в ходе служебного разбирательства, по результатам разбирательства составлены заключение и протокол о грубом дисциплинарном проступке.

Приказом командира войсковой части N от 25 августа 2021 г. N 1835 Мищенко А.Е. привлечен к дисциплинарной ответственности и ему объявлено дисциплинарное взыскание - увольнение с военной службы.

В порядке реализации данного приказа командиром войсковой части N издан приказ от 31 августа 2021 г. N 167 о досрочном увольнении МищенкоА.Е. с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Законодательство о порядке прохождения военной службы не предусматривает необходимости проведения аттестации в отношении военнослужащих, досрочно увольняемых с военной службы в порядке дисциплинарного взыскания.

Следовательно, не составление командованием аттестационного листа, содержащего отзыв о служебной деятельности истца, и не проведение аттестации прав Мищенко А.Е. не нарушает.

Ссылка административного истца о наличии у него права на увольнение по иному основанию является несостоятельной, поскольку в соответствии с пунктом 11 статьи 34 Положения о порядке прохождения военной службы, военнослужащие, увольняемые с военной службы по подпункту "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" права выбора оснований увольнения не имеют.

При таких данных суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении административного иска в указанной части.

Что же касается требований административного истца о признании незаконным действий командира войсковой части N, связанных с изданием приказа об исключении его из списков личного состава воинской части и возложении на указанное должностное лицо обязанности по изменению даты исключения его из названных списков "до полного обеспечения всеми положенными видами довольствия", то судебная коллегия при их оценке исходит из следующего.

Приказом командира войсковой части N от 9 сентября 2021 г. N 193 Мищенко А.Е. с 7 сентября 2021 г. полагается сдавшим дела и должность, а с 10 сентября того же года исключённым из списков личного состава воинской части.

Согласно пункту 16 статьи 34 Положения о порядке прохождения военной службы военнослужащий, уволенный с военной службы, на день исключения из списков личного состава воинской части должен быть полностью обеспечен денежным довольствием. До проведения с военнослужащим всех необходимых расчетов он из списков личного состава воинской части без его согласия не исключается.

Согласно пунктам 1 и 4 статьи 42 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий проходит военную службу на воинской должности, за исключением случаев нахождения в распоряжении командира (начальника). Назначение на воинские должности и освобождение от воинских должностей в силу пункта 1 статьи 43 указанного Закона осуществляется в порядке, установленном Положением о порядке прохождения военной службы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 указанного Положения для решения вопросов дальнейшего прохождения военной службы военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, могут быть зачислены в распоряжение, как правило, ближайшего прямого командира (начальника), имеющего право издания приказов, должностным лицом, имеющим право назначения на воинскую должность, которую замещает указанный военнослужащий.

Из изложенного следует, что прохождение военнослужащим военной службы по контракту не на воинской должности возможно лишь на основании приказа соответствующего воинского должностного лица об освобождении его от занимаемой должности и зачислении в распоряжение командира (начальника). До освобождения такого военнослужащего от занимаемой воинской должности на основании приказа соответствующего командира (начальника) по личному составу он считается проходящим военную службу на воинской должности.

Причем согласно пункту 2 статьи 34 Положения о порядке прохождения военной службы увольнение военнослужащих с военной службы производится, как правило, с занимаемых военнослужащими воинских должностей без зачисления в распоряжение соответствующих командиров (начальников).

В соответствии с частями 2 и 28 статьи 2 Федерального закона "О денежном довольствии военнослужащих и предоставлении им отдельных выплат" денежное довольствие военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, состоит из месячного оклада в соответствии с присвоенным воинским званием и месячного оклада в соответствии с занимаемой воинской должностью, которые составляют оклад месячного денежного содержания военнослужащего, из ежемесячных и иных дополнительных выплат. В период нахождения военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, в распоряжении командира (начальника) ему выплачиваются оклад по воинскому званию, оклад по последней занимаемой воинской должности и ежемесячная надбавка за выслугу лет в порядке, предусмотренном руководителем федерального органа исполнительной власти или федерального государственного органа, в которых федеральным законом предусмотрена военная служба

Пунктом 34 Порядка обеспечения денежным довольствием военнослужащих Вооруженных Сил Российской Федерации и предоставления им и членам их семей отдельных выплат, утвержденном приказом Министра обороны Российской Федерации от 6 декабря 2019 г. N 727, предусмотрено, что военнослужащим по контракту ежемесячные дополнительные выплаты выплачиваются со дня вступления в исполнение обязанностей по воинской должности и по день освобождения от исполнения обязанностей по занимаемой воинской должности (сдачи дел и должности).

Следовательно, до дня освобождения от должности в установленном порядке уполномоченным должностным лицом военнослужащий имеет право на получение денежного довольствия в порядке и размерах, предусмотренных по занимаемой должности.

По делу установлено, что в период прохождения военной службы Мищенко А.Е. на основании приказов командира воинской части установлены ежемесячные надбавки:

- в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2011 г. N 1174;

- за особые условия военной службы (за прохождение военной службы в других особых условиях по перечням, утверждаемым Министром обороны Российской Федерации);

- за особые достижения в службе (за замещение воинских должностей, для которой шпатом воинской части предусмотрены 1-4 тарифные разряды);

- за особые условия военной службы (за прохождение военной службы в экипаже штатной боевой (специальной) техники на гусеничном шасси).

Вместе с тем, из материалов дела видно, что при исключении из списков личного состава воинской части Мищенко А.Е. был обеспечен денежным довольствием за период с 7 по 10 сентября 2021 г. без указанных ежемесячных надбавок, то есть как военнослужащий, освобожденный от занимаемой воинской должности и зачисленный в распоряжение. При этом он в установленном порядке приказом уполномоченного должностного лица от воинской должности не освобождался, в распоряжение командира (начальника) не зачислялся.

Поскольку Мищенко А.Е. от воинской должности в установленном порядке не освобождался, иных данных, исключающих выплату указанных ежемесячных надбавок не установлено, правовых оснований для выплаты ему денежного довольствия без учёта установленных ранее ежемесячных надбавок, то есть как военнослужащему, находящемуся в распоряжении, не имеется.

Установив, что денежным довольствием Мищенко А.Е. был обеспечен не в полном объеме, а выплата ежемесячной надбавки за особые условия военной службы (за прохождение военной службы в экипаже штатной боевой (специальной) техники на гусеничном шасси) за период с 1 января по 7 сентября 2021 г. произведена только 15 октября 2021 г. суд обоснованно пришёл у выводу о необходимости восстановления нарушенных прав истца путем возложения на командира войсковой части N обязанности изменить дату исключения истца из списков личного состава на день выплаты денежного довольствия - на 15 октября 2021г, обеспечив его в установленном порядке положенными видами довольствия по новую дату исключения из указанных списков.

Избранный судом способ восстановления нарушенного права Мищенко А.Е. полностью соответствует правовой позиции, изложенной в абзаце 2 пункта 49 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 г. N 8.

При этом судом правильно отказано в удовлетворении требований истца о возложении обязанности на командира войсковой части N изменить дату исключения его из указанных списков до полного обеспечения всеми положенными видами довольствия, поскольку это согласуется с разъяснениями данным в пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19декабря 2003 г. N 23 "О судебном решении".

Что же касается доводов Мищенко А.Е. о том, что он в период с апреля по август 2020 года принимал участие в стратегическом командно-штабном учении "Кавказ-2020", где участвовал в мероприятиях, которые проводились без ограничения общей продолжительности еженедельного служебного времени, за что ему не предоставлены дополнительные сутки отдыха либо денежная компенсация вместо них, то они являются несостоятельными, поскольку по делу установлено, что истец при исключении из списков личного состава воинской части с рапортом о предоставлении дополнительных суток отдыха либо компенсации вместо них к командованию воинской части не обращался.

Следовательно, оснований для вывода о нарушении прав Мищенко А.Е. при исключении его из названных списков вследствие не предоставления дополнительных суток отдыха либо денежной компенсации вместо них не имеется.

Мнение истца о том, что за участие в указанных командно-штабных учениях ему положена к выплате надбавка за особые условия военной службы, является несостоятельным, поскольку основано на неправильном понимании норм права.

К тому же, как видно из материалов дела, приказом командира войсковой части N от 12 марта 2021 г. N 53 за подготовку и участие в стратегическом командно-штабном учении "Кавказ-2020" Мищенко А.Е. установлена к выплате надбавка за риск.

Таким образом, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 309 и 311 КАС Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

решение Грозненского гарнизонного военного суда от 2 февраля 2022 г. по административному исковому заявлению Мищенко Андрея Евгеньевича оставить без изменения, а апелляционную жалобу административного истца - без удовлетворения.

Кассационные жалоба, представление могут быть поданы в Кассационный военный суд через гарнизонный военный суд в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного определения.

Председательствующий В.А. Тогубицкий

Судьи Э.В. Коробенко

В.А. Патлань

Мотивированное апелляционное определение составлено 10 июня 2022 г.