Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 30 мая 2022 г. по делу N 7У-1962/2022[77-1050/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Стадниковой В.А, судей Железного А.В, Харрасовой С.Н, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Пономарева А.А, защитника-адвоката Агаева А.А. по системе видеоконференц-связи

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу защитника-адвоката Агаева А.А. в интересах осужденного Багавутдинова А. А. на приговор Советского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 6 октября 2021 года.

Заслушав доклад судьи Стадниковой В.А, изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы, возражений на жалобу, выслушав защитника осужденного-адвоката Агаева А.А, поддержавшего кассационную жалобу, прокурора Пономарева А.А, полагавшего судебные решения подлежащими изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Советского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 6 октября 2021 года

Багавутдинов А. А, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" "адрес", судимый Кировским районным судом "адрес" Республики Дагестан ДД.ММ.ГГГГ по ч. 1 ст. 228 УК РФ к штрафу в размере 20000 рублей, штраф оплачен ДД.ММ.ГГГГ, осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое; на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 8 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

-срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу; в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с 18 марта 2019 года до вступления приговора в законную силу засчитано в срок наказания.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке дело не рассматривалось.

Багавутдинов А.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства "данные изъяты" в крупном размере массой 36, 67 грамма в период с августа 2018 года по 17 марта 2019 года и в покушении на незаконный сбыт наркотического средства "данные изъяты" в крупном размере массой 7, 6 грамма, совершенном в период с августа 2018 года по 17 марта 2019 года в "адрес" "адрес" при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник осужденного Багавутдинова А.А. - адвокат Агаев А.А. просит приговор в части осуждения по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ отменить и оправдать Багавутдинова А.А. за отсутствием в действиях состава преступления, в остальной части его действия переквалифицировать на ч. 2 ст. 228 УК РФ и смягчить наказание с применением ст. 73 УК РФ. Защитник указывает, что еще в рамках предварительного следствия действия Багавутдинова А.А. были неверно квалифицированы как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, поскольку доказательств намерения сбывать наркотические средства представлено не было. Данные обстоятельства не подтверждены ни оперативно-розыскными мероприятиями, ни следственными действиями. Имел место лишь факт хранения наркотических средств, действий, направленных на незаконный сбыт, не установлено. Выводы следствия и суда в этой части основаны на предположениях. Несмотря на утверждения осужденного об употреблении наркотических средств, не была назначена и проведена наркологическая экспертиза. Обнаруженное при Багавутдинове А.А. 17 марта 2019 года наркотическое средство он хранил с целью личного употребления. Уже после задержания Багавутдинова А.А. через 6 дней были проведены оперативно-розыскные мероприятия и в закладках изъяты наркотические средства. Данные закладки были сделаны не Багавутдиновым А.А, а иными лицами и с данных закладок он брал наркотические средства для личного употребления. Данные оперативно-розыскные мероприятия 23 марта 2019 года оперативные сотрудники должны были проводить с участием защитника, поскольку на тот момент Багавутдинов А.А. уже имел статус подозреваемого. В части его обвинения по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ материалы дела в отношении Багавутдинова А.А. были сфабрикованы.

Оперативно-розыскные мероприятия 23 марта 2019 года не соответствуют требованиям ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", поскольку они проведены 4 раза в отношении одного и того же лица. С Багавутдиновым А.А. 23 марта 2019 года проводился опрос различными оперативными сотрудниками в отсутствии адвоката, что недопустимо, нарушает его право на защиту. Поводом к возбуждению уголовного дела по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ послужили 4 рапорта различных оперуполномоченных, зарегистрированные в КУСП. Однако к каждому из рапортов приложены одни и те же документы: протокол явки с повинной Багавутдинова А.А, его объяснение, протокол осмотра места происшествия, фото Багавутдинова А.А, объяснения ФИО6 и ФИО13, чьи фото отсутствуют при осмотре места происшествия. Есть основания утверждать, что понятые при осмотрах не участвовали. Проведение осмотров в установленном порядке не санкционировано. Показания сотрудников полиции о том, что после задержания Багавутдинов А.А. самостоятельно показал места закладок, являются недопустимыми доказательствами, поскольку задержавшие Багавутдинова А.А. сотрудники ППС не имеют доступа к режиму секретности и к выполнению оперативной работы. Сотрудники полиции ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10 не были уполномочены проводить беседы с Багавутдиновым А.А, брать у него объяснения в отсутствии защитника. Следователь, в производстве которого находилось уголовное дело, не давал им в этой части каких-либо поручений. Объяснения, полученные в отсутствие защитника, являются недопустимыми доказательствами. Также являются недопустимыми доказательствами проведенные осмотры места происшествия, так как проведены в отсутствие защитника неуполномоченными лицами. Не установлено, кем и когда были предварительно обнаружены закладки с наркотическими средствами до того, как проводились осмотры места происшествия. Не обращено внимание на то, что к месту предполагаемых закладок не прибыл следователь.

Этапирование Багавутдинова А.А. с места его содержания по указанным местам проведено без какого-либо законного основания. Учитывая недопустимость собранных таким образом доказательств, причастность Багавутдинова А.А. к обнаруженным в закладках наркотическим средствам не установлена. Признание обвиняемым своей вины может учитываться только в том случае, если обвинение подтверждено также совокупностью иных доказательств. Масса наркотического средства "данные изъяты", обнаруженная в закладках, не образует крупного размера. В действиях Багавутдинова А.А. в части обнаружения при нем наркотического средства гашиш в ходе личного досмотра следует квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ. При назначении наказания не учтено, что он ранее ни в чем предосудительном замечен не был, положительно характеризуется, рос в неполной семье, фактически признал вину в хранении наркотических средств. Совокупность указанных обстоятельств давала основание к применению ст. 73 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу старший помощник прокурора Магомедов М.Г. просит приговор оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В обвинительном приговоре в соответствии с требованиями закона указаны обстоятельства преступного деяния, установленные судом, проанализированы доказательства, а именно, показания свидетелей, заключения экспертов, протоколы следственных действий, иные документы.

Нет оснований к признанию недопустимыми доказательствами проведенных сотрудниками ОУР ОП по "адрес" УМВД по "адрес" осмотров места происшествия с участием Багавутдинова А.А. Данные процессуальные действия проведены в соответствии с требованиями УПК РФ. Сотрудники полиции ФИО7, ФИО10, ФИО8, и ФИО12 действовали в рамках своих полномочий по выявлению и предупреждению совершения преступлений. При этом у них не было оснований к получению отдельного поручения следователя, в производстве которого находилось ранее возбужденное уголовное дело по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства гашиш массой 36, 67 грамма, поскольку указанные действия не относились к установлению обстоятельств расследуемого уголовного дела.

Протоколы осмотра места происшествия составлены в соответствии с требованиями ст.ст. 164, 176, ч.ч. 1-4 ст. 177 УПК РФ. При производстве осмотров принимали участие понятые ФИО13, ФИО14, которые факт своего участия в данных действиях подтвердили. Протоколы подписаны участвующими лицами, замечаний и заявлений к ним не отражено. УПК РФ не предусматривает обязательного участия защитника при проведении осмотра места происшествия, поскольку на тот момент Багавутдинов А.А. процессуальным статусом по делу не обладал.

Нет оснований к признанию недопустимыми и исключению из числа доказательств протокола допроса Багавутдинова А.А. в качестве подозреваемого, поскольку допрос проведен уполномоченным лицом, в пределах его компетенции, с участием защитника. Протокол подписан участвующими лицами, замечаний и заявлений в нем не отражено.

Судом допрошены лица, проводившие проверку по явкам с повинной Багавутдинова А.А. Данные лица отрицали какое-либо противоправное воздействие на Багавутдинова А.А. Не указывали на данные обстоятельства и участвующие в осмотрах понятые.

Судами первой и апелляционной инстанций дана полная и мотивированная оценка доводам Багавутдинова А.А. о невиновности в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, его утверждениям о том, что вина в совершении инкриминированного преступления не доказана, а положенные в основу обвинения доказательства являются недопустимыми. Проанализировав представленные доказательства с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, суд пришел к обоснованному выводу о виновности Багавутдинова А.А. в том, что он в августе 2018 года незаконно сорвал листья дикорастущей конопли, после чего изготовил "данные изъяты" в крупном размере массой 44, 27 грамма, который с целью последующего сбыта хранил по месту жительства, расфасовав его по пакетам. После этого 17 марта 2019 года взял расфасованное наркотическое средство, часть его массой 7, 6 грамма разложил по закладкам по указанным в приговоре адресам "адрес", а часть хранил при себе до его задержания и обнаружения наркотического средства "данные изъяты" массой 36, 67 грамма при личном досмотре.

Судебное разбирательство проведено с соблюдением прав и законных интересов участников процесса, с предоставлением им равных прав по выражению своей позиции, по представлению доказательств. Все ходатайства судом рассмотрены, по ним приняты мотивированные решения. Протокол судебного заседания составлен в соответствии со ст. 259 УПК РФ, подписан председательствующим и секретарем судебного заседания. Все материалы, исследованные в ходе судебного следствия, были оглашены в связи с поступившими ходатайствами участников процесса.

Оснований к признанию недопустимыми доказательствами заключений проведенных по делу экспертиз - нет. Экспертные исследования назначены уполномоченным лицом, в пределах его компетенции. Экспертизы проведены экспертами, предупрежденными об уголовной ответственности за дачу ложного заключения, они мотивированы и обоснованы.

Вывод о том, что в действиях Багавутдинова А.А. содержатся признаки покушения на незаконный сбыт наркотического средства основан на положениях п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", согласно которым под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции. Вывод том, что обнаруженные при Багавутдинова А.А, а также в произведенных им закладках наркотические средства предназначались к незаконному сбыту, мотивирован судом и обоснован. Факт употребления Багавутдиновым А.А. наркотических средств не ставит под сомнение наличие у него умысла на их сбыт.

Содеянное обоснованно квалифицировано как два самостоятельных преступления, поскольку данных о том, что наркотические средства, разложенные в закладки, и изъятые при личном досмотре Багавутдинова А.А, предназначались для одного потребителя, или существовала договоренность с потребителем о реализации всего объема наркотических средств из материалов уголовного дела, в том числе и из показаний осужденного и свидетелей не следует.

Изложенному корреспондируют и разъяснения, содержащиеся в "Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 20 декабря 2016 года, о том, что действия виновного, имеющего умысел на сбыт наркотических средств нескольким лицам при отсутствии с ними предварительной договоренности на реализацию всего объема этих средств, следует квалифицировать как самостоятельные преступления, предусмотренные ст. 228.1 УК РФ.

При таких обстоятельствах содеянное по первому преступлению правильно квалифицировано по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Что касается квалификации содеянного в части покушения на сбыт наркотических средств, обнаруженных в закладках, массой 7, 6 грамма, то размер наркотического средства составляет не крупный, а значительный размер. Поэтому содеянное следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с соразмерным смягчением наказания.

Кроме того, доказательствами вины Багавутдинова А.А. признаны его явки с повинной и объяснения, данные в отсутствие защитника. Сведения, изложенные в данных документах Багавутдинов А.А. в судебном заседании не подтвердил. Указанные доказательства как недопустимые подлежат исключению из приговора.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года N 44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний лиц, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу, путем допроса в качестве свидетеля должностных лиц правоохранительных органов об обстоятельствах совершенного преступления, о которых им стало известно в связи с исполнением своих служебных обязанностей.

Поэтому подлежат исключению из числа доказательств показания сотрудников полиции ФИО7, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО12 об обстоятельствах, ставших им известными со слов Багаутдинова А.А. при даче им своих объяснений и явок с повинной.

Исключение указанных недопустимых доказательств не влияет на выводы о виновности Багавутдинова А.А, поскольку по делу имеется совокупность иных допустимых и достоверных доказательств, подтверждающих вину осужденного в совершении преступления.

Наказание обоснованно назначено в виде лишения свободы, с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ, с учетом всех установленных смягчающих и отсутствия отягчающих обстоятельств.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Советского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 6 октября 2021 года в отношении Багавутдинова А. А. изменить:

-исключить из числа доказательств показания свидетелей ФИО7, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО12 об обстоятельствах, ставших им известными со слов Багавутдинова А.А. при даче им объяснений, при задержании, протоколы явки с повинной ("данные изъяты"), объяснение ("данные изъяты");

-переквалифицировать действия Багавутдинова А.А. в части покушения на сбыт наркотического средства гашиш массой 7, 6 грамма с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 6 лет лишения свободы;

-на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30. п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путем поглощения более строгим менее строгого наказания назначить окончательное наказание - 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий В.А. Стадникова

Судьи А.В. Железный

С.Н. Харрасова