Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 24 мая 2022 г. по делу N 7У-4691/2022[77-2651/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Ванина В.В, судей: Погодина С.Б, Сосновской К.Н, при секретаре Бодичевой Е.И, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Любых В.Ю, осужденного Мкртичана Д.А. посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного - адвоката Смирновой О.Г, представившей удостоверение ххх от 00.00.00 и ордер ххх от 00.00.00, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Мкртичана Д.А. на приговор Калужского районного суда Калужской области то 23 августа 2021 года.

По приговору Калужского районного суда Калужской области то 23 августа 2021 года

Мкртичан Д.А, родившийся 00.00.00 в ***, гражданин РФ, холостой, зарегистрированный по адресу: ***, проживавший по адресу: ***, несудимый, осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок наказания время содержания под стражей с 1 февраля 2021 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался и вступил в законную силу.

Заслушав доклад судьи Погодина С.Б, изложившего содержание приговора, доводы кассационной жалобы осужденного и возражения государственного обвинителя, выступление осужденного Мкртичана Д.А. и его защитника - адвоката Смирновой О.Г, поддержавших доводы жалобы, просивших смягчить назначенное наказание, мнение прокурора Любых В.Ю, возражавшего против удовлетворения кассационной жалобы, судебная коллегия

установила:

Мкртичан Д.А. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства в крупном размере.

Преступление совершено 28 декабря 2020 года в г. Калуге при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Мкртичан Д.А, не оспаривая квалификацию содеянного, выражает несогласие с состоявшимся в отношении него приговором, считает назначенное наказание несправедливым и чрезмерно суровым.

Указывает, что судом при назначении наказания необоснованно не учтены его незначительная роль в совершении преступления, отсутствие последствий, так как наркотическое средство не дошло до потребителя, совокупность данных о его личности, а именно: молодой возраст, тяжелое положение в семье, влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи, а также не применены положения ст. 96, ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Просит приговор изменить, применить положения ст. 96, ч. 6 ст. 15 УК РФ, смягчить назначенное наказание.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного государственный обвинитель Кострякова С.В. указывает, что нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов судом первой инстанции не допущено, оснований для изменения приговора не имеется.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы и возражения государственного обвинителя, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Положенные в основу приговора доказательства были получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, с соблюдением требований ст.ст. 87 и 88 УПК РФ проверены судом и оценены в приговоре, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают и каких-либо существенных противоречий, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденного Мкртичана Д.А. в содеянном, не содержат.

Фактические обстоятельства совершенного Мкртичаном Д.А. преступления, подлежащие доказыванию в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ, в том числе характеризующие место, время и способ совершения преступления, установлены на основании исследованных доказательств, которые признаны допустимыми. Данных, свидетельствующих о том, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, не установлено.

Выводы суда о виновности Мкртичана Д.А. в совершении инкриминированного ему преступления являются обоснованными и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств:

показаниями осужденного Мкртичана Д.А, признавшего вину в полном объеме, показаниями свидетелей ФРА, ШЯВ, ЗАВ, ИШИ, проводивших ОРМ в отношении Мкртичана Д.А, об обстоятельствах его задержания по факту сбыта 00.00.00 наркотического средства и его изъятия у лица под псевдонимом "Леший";

показаниями свидетелей НАА, ПОА, участвовавших в качестве понятых при добровольной выдаче лицом под псевдонимом "Леший" наркотического средства, приобретенного у Мкртичана Д.А. в ходе ОРМ "проверочная закупка";

показаниями свидетеля ХДА, который ранее приобретал наркотические средства у Мкртичана Д.А, и свидетеля под псевдонимом "Леший", участвовавшего в ОРМ "проверочная закупка" и приобретшего у Мкртичана Д.А. 00.00.00 наркотическое средство;

заключением эксперта ххх от 00.00.00, согласно выводам которого представленное на исследование вещество является наркотическим средством - производным "N-метилэфидрона" общей массой 1, 23 грамма;

протоколами следственных действий: осмотра места происшествия, осмотра изъятых предметов, материалами оперативно-розыскных мероприятий.

Оснований для самооговора и оговора Мкртичана Д.А, какой-либо заинтересованности в исходе дела со стороны указанных лиц установлено не было, в связи с чем суд обоснованно положил указанные доказательства в основу вывода о его виновности.

Судом дана оценка показаниям свидетелей в части наличия оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Мкртичана Д.А, а также результатам оперативно-розыскной деятельности, заключению эксперта и протоколам следственных действий и указано, что они подтверждают виновность осужденного в совершении преступления. Неустранимых сомнений, которые должны быть истолкованы в пользу осужденного, материалы дела не содержат.

Экспертиза проведена в специализированном экспертном учреждении, компетентным экспертом, составленное заключение соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ.

Законность и обоснованность проведения оперативно-розыскных мероприятий судом проверена.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий обоснованно признаны допустимыми доказательствами, так как они получены в соответствии со ст.ст. 2, 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а обстоятельства их проведения свидетельствуют об отсутствии провокации со стороны оперативных сотрудников. В судебном заседании установлено, что умысел, направленный на совершение преступления, сформировался у Мкртичана Д.А. независимо от их деятельности.

Об умысле на сбыт наркотического средства свидетельствуют как действия Мкртичана Д.А, направленные на приобретение и распространение наркотического средства, так и получение указанного наркотического средства лицом под псевдонимом "Леший", действовавшим в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" и выдавшим приобретенное у осужденного наркотическое средство сотрудникам полиции.

Процессуальных нарушений при производстве предварительного расследования, в том числе при проведении следственных действий с участием осужденного Мкртичана Д.А, а также данных, указывающих на неполноту судебного следствия, судебной коллегией не установлено.

Как следует из материалов дела, все заявленные стороной защиты ходатайства, в том числе об исключении недопустимых доказательств, были разрешены в установленном законом порядке. В каждом случае выяснялось мнение сторон по заявленным ходатайствам. Необоснованных отказов в удовлетворении ходатайств не имеется. Председательствующим в суде первой инстанции выполнены требования ст.ст. 15, 243, 244 УПК РФ об обеспечении состязательности и равноправия сторон, созданы условия для реализации процессуальных прав участников процесса на судебных стадиях производства по делу, каких-либо ограничений прав стороны защиты при предоставлении и исследовании доказательств по делу не допущено.

Действия Мкртичана Д.А. получили надлежащую юридическую оценку и квалифицированы верно по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Довод кассационной жалобы о том, что наркотическое средство не дошло до потребителя, не влияет на законность принятого решения, поскольку согласно разъяснений, данных в п. 13.1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г N 14 (в редакции от 16 мая 2017 года) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", незаконный сбыт наркотических средств следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе, когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

Приговор соответствует требованиям ст.ст. 304, 307-309 УПК РФ, содержит анализ и оценку всех исследованных доказательств.

Вопреки доводам жалобы, наказание Мкртичану Д.А. назначено ниже низшего предела санкции статьи уголовного закона, по которой он осужден, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, всех имеющихся по делу смягчающих наказание обстоятельств, совокупность которых признана судом исключительной, при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств с применением положений ст. 64 УК РФ.

В приговоре учтены в качестве смягчающих наказание обстоятельств признание вины, раскаяние в содеянном, наличие у него многодетной нуждающейся семьи,, состояние здоровья Мкртичана Д.А, в том числе психическое состояние после задержания, положительные характеристики.

Оснований для признания смягчающими наказание иных обстоятельств у суда первой инстанции не имелось. Не находит таких оснований и судебная коллегия.

При назначении наказания судом не применены правила ст. 73 УК РФ, поскольку признано невозможным исправление Мкртичана Д.А. без изоляции от общества с учетом данных о его личности и степени общественной опасности совершенного преступления, а также указано на отсутствие оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Назначенное осужденному наказание соответствует требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, является справедливым.

Вопреки доводам жалобы, у суда не имелось оснований для применения положений ст. 96 УК РФ, согласно которым в исключительных случаях с учетом характера совершенного деяния и личности суд может применить положения главы 14 УК РФ к лицам, совершившим преступления в возрасте от восемнадцати до двадцати лет, кроме помещения их в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа либо воспитательную колонию, поскольку в материалах дела не имеется данных о наличии исключительных обстоятельств, существенно снижающих общественную опасность совершенного преступления и свидетельствующих об особенностях личности Мкртичана Д.А, позволяющих распространить на него правила привлечения к уголовной ответственности и назначения наказания, установленные уголовным законом для несовершеннолетних.

Вид исправительного учреждения назначен судом первой инстанции по правилам ст. 58 УК РФ, оснований для его изменения судебная коллегия также не находит.

Зачет в срок отбывания наказания времени содержания под стражей до вступления приговора в законную силу произведен в соответствии с требованиями ст. 72 УК РФ.

Не соглашаться с выводами суда первой инстанции оснований не имеется.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 июня 2019 года N 19 "О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции", круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду неправильного применения уголовного закона и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона в отличие от производства в суде апелляционной инстанции ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, в частности на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания или применение иных мер уголовно-правового характера и на решение по гражданскому иску.

Каких-либо новых обстоятельств, могущих повлиять на исход уголовного дела, но не установленных или в недостаточной степени учтенных судом первой инстанции, в кассационной жалобе не приведено.

Между тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В силу ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения либо постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Согласно п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Между тем, принимая решение о виновности осужденного Мкртичана Д.А. в совершении инкриминированного ему преступления, суд первой инстанции сослался в приговоре на протокол выемки, в ходе которой изъят сейф-пакет N В00131137 (т. 1 л.д. 129-130).

Вместе с тем как следует из протокола судебного заседания, указанное доказательство не оглашалось судом и, соответственно, не было исследовано.

С учетом указанных выше требований закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания, так как доказательства могут быть положены в основу выводов и решений по делу лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным ст.ст. 87, 88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах из приговора подлежит исключению ссылка на протокол выемки, в ходе которой изъят сейф-пакет N В00131137 (т. 1 л.д. 129-130), как на доказательство виновности осужденного.

Вместе с тем, исключение из приговора ссылки на указанный протокол выемки не влияет на общий вывод о доказанности виновности осужденного в совершенном преступлении, поскольку он подтверждается другими исследованными судом доказательствами, отраженными в приговоре и получившими надлежащую оценку.

В связи с этим судебная коллегия считает необходимым внести в приговор изменения в указанной части.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Калужского районного суда Калужской области то 23 августа 2021 года в отношении Мкртичана Д.А. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протокол выемки, в ходе которой изъят сейф-пакет N В00131137 (т. 1 л.д. 129-130), как на доказательство виновности осужденного.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: