Определение СК по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 14 июня 2022 г. по делу N 7У-6533/2022[77-3025/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Сергеевой Т.Ю, судей Борченко Д.Ю, Плахотник М.В, при секретаре Пименове А.М, с участием прокурора Свиридовой Ю.А, осужденного Кислицына В.В, осужденного Жихарева Д.В, его защитника адвоката Лукьянчикова И.Д, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденных Кислицына В.В. и Жихарева Д.В, кассационное представление заместителя прокурора Самарской области Маслова Т.В. на приговор Октябрьского районного суда г. Самары Самарской области от 6 мая 2021 года и на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 8 сентября 2021 года.

Заслушав доклад судьи Сергеевой Т.Ю, выступления осужденных Жихарева Д.В. и Кислицына В.В, защитника Лукьянчикова И.Д, поддержавших доводы кассационных жалоб и представления, прокурора Свиридовой Ю.А, полагавшей, что приговор и апелляционное определение подлежат отмене по доводам кассационного представления, судебная коллегия

установила:

приговором Октябрьского районного суда г. Самары Самарской области от 6 мая 2021 года

Кислицын В.В, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, ранее судимый:

1). 12 марта 2010 Куйбышевским районным судом г. Самары Самарской области по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года условно с испытательным сроком на 3 года;

2). 24 сентября 2010 года Куйбышевским районным судом г. Самары Самарской области с учетом последующих изменений по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 (2 факта) УК РФ на основании ч. 3 ст. 69, 70 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет 6 месяцев;

3). 20 октября 2010 года Куйбышевским районным судом г. Самары Самарской области с учетом последующих изменений на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по ч. 1 ст. 222 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет 9 месяцев, освобожден 23 июня 2016 года по отбытию наказания;

4). 10 января 2018 года Куйбышевским районным судом г. Самары Самарской области по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года, освобожден 9 января 2020 года по отбытию наказания;

осужден:

по ч. 2 ст. 162 УК РФ к лишению свободы на срок 7 лет с отбыванием в исправительной колонии особого режима;

Жихарев Д.В, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, ранее судимый:

1). 13 июня 2017 года судебным участком N 49 Самарской области по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к штрафу в размере 5 000, 00 руб.;

2). 4 июля 2017 года Ленинским районным судом г. Самары Самарской области по п. "а" ч. 2 ст. 158 (4 факта) к лишению свободы на срок 2 года условно с испытательным сроком на 2 года;

3). 22 декабря 2017 года судебным участком N 31 Самарской области по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ на основании ст. 74, 70 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 1 месяц;

4). 6 февраля 2018 года Кировским районным судом г. Самары Самарской области по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ на основании ч. 5 ст. 69, ст. 70 УК РФ лишению свободы на срок 2 года 4 месяца со штрафом в размере 5 000, 00 руб.;

5). 7 февраля 2018 года судебным участком N 30 Ленинского района г. Самары Самарской области по ч. 3 ст. 30, ст. 158.1 УК РФ к штрафу в размере 5 000, 00 руб.;

6). 1 июня 2018 года судебным участком N 36 Самарской области ст. 158.1 УК РФ на основании ч. 5 ст.69 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 5 месяцев со штрафом в размере 5 000, 00 руб.;

7). 21 августа 2018 года Железнодорожным районным судом г. Самары Самарской области по п "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев со штрафом в размере 5 000, 00 руб, освобожден 31 декабря 2019 по отбытию наказания;

8). 5 августа 2020 года Самарским районным судом г. Самары Самарской области по ст. 158.1 УК РФ к лишению свободы на срок 4 месяца;

9). 19 августа 2020 года судебным участком N 3 Железнодорожного судебного района г. Самары Самарской области по ч. 1 ст. 158 (2 факта) УК РФ на основании ч. 2, 5 ст. 69 УК РФ к лишению свободы на срок 11 месяцев;

10). 26 октября 2020 года Ленинским районным судом г. Самары Самарской области по п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 3 месяца;

11). 3 декабря 2020 года Самарским районным судом г. Самары Самарской области по п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 4 месяца;

12). 28 декабря 2020 года Советским районным судом г. Самары Самарской области по п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ на основании ч. 5 ст. 69, ст. 70 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 5 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 10 000, 00 руб.;

осужден:

по ч. 2 ст. 162 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет;

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору от 28 декабря 2020 года к лишению свободы на срок 5 лет 2 месяца;

в соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения наказания по приговору от 28 декабря 2020 года окончательно к лишению свободы на срок 5 лет 2 месяца со штрафом в размере 10 000, 00 руб. с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

меры пресечения оставлены без изменения в виде заключения под стражу;

срок отбывания наказания Кислицыну и Жихареву исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

зачтено в срок лишения свободы Кислицына время содержания под стражей с 27 апреля 2020 года до вступления приговора в законную силу на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ;

зачтено в срок лишения свободы Жихарева время содержания под стражей с 27 апреля 2020 года до вступления приговора в законную силу на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ;

разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 8 сентября 2021 года данное судебное решение оставлено без изменения.

Кислицын и Жихарев признаны виновными в совершении разбоя, то есть нападения в целях хищения чужого имущества, совершенного с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено 26 апреля 2020 года на территории г. Самары Самарской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Кислицын просил состоявшиеся судебные акты отменить, дело передать на новое рассмотрение или переквалифицировать его действия на ст. 161 УК РФ, снизить наказание, мотивировав тем, что в период с 9 часов до 18 часов 27 апреля 2020 года ему не были разъяснены права и не был предоставлен защитник. Протоколы осмотра места происшествия от 27 апреля 2020 года и осмотра предметов от 12 мая 2020 года составлены с нарушением закона, т.к. к ним не приложены электронные носители информации и фототаблицы; оперуполномоченный С.В.Г... не расписался на каждом листе, фактически произвел выемку и личный досмотр; изъятые предметы не были предъявлены для осмотра; его процессуальное положение не определено, права не разъяснены. Результаты ОРД являются недопустимыми доказательствами. Замечания на протокол судебного заседания от 30 марта 2021 года, который ему не вручили, не рассмотрены. Чистосердечное признание не признано доказательством вины, но учтено в качестве обстоятельства, смягчающего наказание. Он ни с кем в предварительный сговор на совершение разбойного нападения не вступал, угрозы не высказывал, нож не применял и не имел таких намерений. Он только похитил сотовые телефоны. Оснований для возбуждения уголовного дела в отношении конкретных лиц не имелось. Необходимая совокупность доказательств по делу отсутствует.

В кассационной жалобе осужденный Жихарев просил состоявшиеся судебные акты отменить, мотивировав тем, что доказательств применения ножа, предварительного сговора не имеется. Видеозапись с места совершения преступления оставлена без надлежащей оценки. Его действия квалифицированы неправильно. Потерпевшие субъективно восприняли происходящее, ножа не видели, только предполагали его наличие. Их показания иными доказательствами не подтверждены. Колюще-режущие предметы ни на месте преступления, ни по месту жительства не изъяты.

В кассационном представлении заместитель прокурора Самарской области Маслов просил состоявшиеся судебные акты отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, мотивировав тем, что при назначении наказания суд первой инстанции существенно нарушил уголовный закон, поскольку назначенное Жихареву по приговорам от 7 февраля 2018 года и от 21 августа 2018 года наказание в виде штрафа дважды было присоединено в порядке ст. 70 УК РФ. Кроме того, применение ст. 70 УК РФ является неправомерным, поскольку судом уже применена ч. 5 ст. 69 УК РФ при сложении вновь назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором от 28 декабря 2020 года.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, выслушав выступления сторон, судебная коллегия пришла к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб и представления суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с положениями главы 47.1 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Такие нарушения закона допущены судом первой инстанции.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор суда признаются законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Между тем, при назначении наказания осужденному Жихареву суд первой инстанции существенно нарушил уголовный закон.

Приговором Советского районного суда г. Самары Самарской области 28 декабря 2020 года Жихарев осужден по п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ на основании ч. 5 ст. 69, ст. 70 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 5 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 10 000, 00 руб.

Обжалуемым приговором он же признан виновным в совершении преступления, имевшего место 26 апреля 2020 года.

В силу ч. 3 ст. 69 УК РФ если хотя бы одно из преступлений, совершенных по совокупности, является тяжким или особо тяжким преступлением, то окончательное наказание назначается путем частичного или полного сложения наказаний. При этом окончательное наказание в виде лишения свободы не может превышать более чем наполовину максимальный срок наказания в виде лишения свободы, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.

Согласно ч. 5 ст. 69 УК РФ по тем же правилам назначается наказание, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу. В этом случае в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда.

Несмотря на указанные положения уголовного закона и фактические обстоятельства дела суд первой инстанции при назначении окончательного наказания по совокупности преступлений применил как положения ч. 5 ст. 69 УК РФ в отношении наказания в виде лишения свободы, так и положения ст. 70 УК РФ в отношении наказания в виде штрафа, что является существенным нарушением действующего законодательства. Суд кассационной инстанции лишен возможности его исправить, поскольку назначение наказания в виде лишения свободы и штрафа по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ ухудшит положение осужденного.

Поскольку Кислицын и Жихарев обвиняются органом предварительного следствия в совершении единого преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, каждым из них приведены доводы о неправильной квалификации содеянного, а в силу ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом первой инстанции при повторном рассмотрении данного уголовного дела, то обжалуемые судебные решения подлежат отмене в отношении каждого осужденного.

С учетом принимаемого решения доводы Кислицына и Жихарева, приведенные в кассационных жалобах, в силу положений ст. 401.16 УПК РФ подлежат проверке и разрешению при новом рассмотрении дела судом первой инстанции.

При новом рассмотрении уголовного дела необходимо устранить допущенные нарушения, полно, всесторонне и объективно исследовать представленные сторонами доказательства, дать им надлежащую оценку и в зависимости от полученных данных решить вопрос о виновности либо невиновности Кислицына и Жихарева и о квалификации их действий.

В связи с отменой обжалуемых судебных решений и направления дела на новое рассмотрение судебная коллегия, учитывая характер и степень общественной опасности преступления, в совершении которого Кислицын и Жихарев обвиняются органом предварительного расследования, данные об их личности, которые могут скрыться от суда или совершить новое преступление, в целях обеспечения рассмотрения уголовного дела в разумные сроки, в соответствии со ст. ст. 97, 99, 108 УПК РФ считает необходимым избрать в отношении них меры пресечения в виде заключения под стражу.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.13 - 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Октябрьского районного суда г. Самары Самарской области от 6 мая 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 8 сентября 2021 года в отношении Кислицына В.В. и Жихарева Д.В. отменить.

Передать уголовное дело в отношении Кислицина В.В. и Жихарева Д.В. на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Избрать в отношении Кислицына В.В, ДД.ММ.ГГГГ "адрес", меру пресечения в виде заключения под стражу на срок три месяца, то есть по 13 сентября 2022 года.

Избрать в отношении Жихарева Д.В, ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", меру пресечения в виде заключения под стражу на срок три месяца, то есть по 13 сентября 2022 года.

Кассационное представление удовлетворить.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий судья

Судьи

Копия верна: судья Т.Ю. Сергеева