Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 17 февраля 2022 г. по делу N 7У-13795/2021[77-534/2022-(77-5579/2021)]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Ноздрина В.С, судей Асанова Р.Ф. и Караулова М.Г, при ведении протокола судебного заседания секретарем Антиповой Е.Л, рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу адвоката Безрукова Н.В. в защиту осужденного Орлова В.Н. на приговор Дзержинского районного суда г. Волгограда от 7 декабря 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 2 марта 2021 года, которым

Орлов В.Н, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 2 марта 2021 года приговор суда изменен: исключены из приговора показания свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9 в части, касающейся сообщенных ими сведений, ставших им известными от Орлова В.Н. в ходе оперативно-розыскных мероприятий. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Ноздрина В.С, объяснение осужденного Орлова В.Н. и его адвоката Безруков Н.В, просивших удовлетворить кассационную жалобу, мнение прокурора Пападопуло Е.И, полагавшей необходимым судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором суда Орлов В.Н. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационнотелекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Безруков Н.В. в защиту осужденного Орлова В.Н. выражает свое несогласие с судебными решениями в виду их незаконности, необоснованности и несправедливости, просит их отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение. Подробно приводит обстоятельства дела, считает, что судом в обоснование приговора положены недопустимые доказательства, искажено фактическое описание вещественного доказательства - мобильного телефона марки " "данные изъяты"", выводы суда основаны на предположениях. Ссылается на свой анализ доказательств по делу, в том числе, протокол личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, постановление о назначении экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ, заключение эксперта от ДД.ММ.ГГГГ; делает вывод о необоснованном признании сотового телефона допустимым доказательством. Отмечает, что ДД.ММ.ГГГГ на ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы, присутствовал только один из защитников, и Орлов В.Н. не давал свое согласие на проведение следственного действия в отсутствие адвоката ФИО12, что повлекло нарушение права его подзащитного на защиту. Делает вывод, что заключение эксперта является недопустимым доказательством, однако, судами оценка этому обстоятельству не дана. Отмечает, что из материалов дела следует, что единственным доказательством причастности Орлова В.Н. к совершению преступления является обнаружение 7 свертков с наркотическими средствами. Приводит содержание рапорта оперуполномоченного ФИО8; убежден, что отсутствуют доказательства того, что эти закладки осуществлял именно Орлов В.Н, что он действовал в составе группы лиц. Просит обратить внимание на показания осужденного, пояснившего, что сведения о закладках он получил из сети "Интернет", и поехал на место с ФИО13 проверить информацию, и получить наркотики для личного употребления. Указывает, что сотрудниками полиции не проводилось проверочной закупки.

Оспаривает законность проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Орлова В.Н. Полагает, что ФИО7 необоснованно проведены осмотры мест проишествия, поскольку ранее проводил оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение". Понятые являются заинтересованными лицами, так как ранее принимали участие в проводимых процессуальных действиях с теми же оперативными сотрудниками.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката осужденного, государственный обвинитель Меньшов Н.Н, приводя доводы о законности и обоснованности судебных решений, просит доводы кассационной жалобы оставить без удовлетворения.

Судебная коллегия, исследовав материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, выслушав объяснения участников кассационного рассмотрения дела, находит приговор и апелляционное определение подлежащими оставлению без изменения.

По мнению судебной коллегии в ходе предварительного следствия по делу не допущено существенных нарушений уголовно-процессуального закона, обвинительное заключение по делу также соответствует требованиям закона, в представленных материалах дела отсутствуют данные, свидетельствующие об их фальсификации.

Из представленных материалов дела не следует, что в отношении Орлова В.Н. в ходе предварительного следствия применялись недозволенные методы ведения расследования, чему судом дана надлежащая оценка, который давал показания в качестве подозреваемого и обвиняемого с участием адвоката.

Не имеется оснований сомневаться в правильности выводов суда первой инстанции.

Вина осужденного Орлова В.Н. в совершении преступления подтверждается: показаниями свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9 (за исключением части, касающейся сообщенных ими сведений, ставших им известными от Орлова В.Н. в ходе оперативно-розыскных мероприятий), ФИО13, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, эксперта ФИО19; данными протоколов осмотров места происшествия, предметов, заключениями экспертов, и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Согласно показаниями свидетелей ФИО15 и ФИО16, последние подтвердили свое участие в качестве понятых при проведении сотрудниками полиции оперативно-розыскных мероприятий, изъятие у Орлова В.Н. сотового телефона, который указал место закладок наркотических средств, изъятие при осмотре квартиры Орлова В.Н. марлевых повязок, полимерных пакетов "гриппер", резиновых перчаток, изоленты черного цвета, свертка фольги.

Судебная коллегия находит обоснованным принятие в качестве доказательств показаний свидетеля ФИО13, данных в ходе предварительного следствия, из которых следует, что ему было известно о том, что Орлов В.Н. занимается раскладкой наркотических средств, при нем он ДД.ММ.ГГГГ производил закладки наркотических средств в районе " "данные изъяты"", а затем - " "данные изъяты"". После чего они были задержаны сотрудниками полиции.

К показаниям свидетеля ФИО13, данным им в судебном заседании и в ходе очной ставки с Орловым В.Н. о том, что на предварительном следствии он оговорил Орлова В.Н. в сбыте наркотических средств, суд первой инстанции обоснованно отнесся критически, поскольку его показания противоречат имеющимся доказательствам по делу, направлены на избежание уголовной ответственности осужденного.

Согласно протоколу личного досмотра Орлова В.Н. от ДД.ММ.ГГГГ, у осужденного был обнаружен и изъят сотовый телефон марки " "данные изъяты"".

Из протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ следует, что ДД.ММ.ГГГГ произведен осмотр "адрес", в ходе которого со стола в комнате квартиры обнаружены и изъяты: марлевые повязки в количестве 8 штат, пакеты "грипперы" в количестве 10 штук, три слота из-под сим-карт, пара резиновых перчаток, изолента черного цвета, сверток фольги.

Из протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ следует, что ДД.ММ.ГГГГ произведен осмотр участков местности, находящихся в "адрес", указанных Орловым В.Н, как места закладок наркотических средств. При этом, в местах с указанными координатами обнаружено и изъято 7 свертков, обмотанных изолентой красного цвета.

Согласно протоколу осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, в разделе "заметки" осматриваемого телефона марки "Samsung", изъятого при личном досмотре Орлова В.Н, имеются описание мест закладок с географическими координатами, в том числе мест закладок, которые Орловым В.Н. добровольно указаны ДД.ММ.ГГГГ.

Из протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, а именно: оптического диска, предоставленного в качестве приложения к заключению эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, следует наличие информации, свидетельствующей о фактическом создании фотографий с отображением участков местности посредством создания фотографических снимков мобильным устройством ДД.ММ.ГГГГ, камерой изготовителем устройства " "данные изъяты"" модели N, также в извлечённом из устройства мобильного телефона раздела "Заметки" имеются данные о географических координатах и пояснения месторасположений тайников (закладок), при этом указан источник создания закладок; также в ходе осмотра оптического диска в файле "изображения карта" представлена информация о дате создания фотографических снимков и модели телефона, производившего создание элементов; в папке "Screenshots" имеется информация о переписке с пользователем под псевдонимом " "данные изъяты"" от ДД.ММ.ГГГГ, где имеются скриншоты экрана с перепиской пользователя - держателя устройства, в котором отображена переписка о расчете стоимости оказанных услуг по раскладке тайников, сведения о выполнении части раскладки тайников.

Все доказательства, положенные в основу осуждения Орлова В.Н. являются относимыми, допустимыми, достоверными, а в совокупности - достаточными для разрешения уголовного дела. При этом судом дана надлежащая оценка всем исследованным доказательствам, с приведением соответствующих мотивов.

Суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87 и 88 УПК РФ, представленные доказательства проверил, сопоставив их между собой, и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. При этом суд привел в своих решениях мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие.

Судебная коллегия отмечает, что свидетели по делу перед началом их допроса были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, и каких-либо данных о заинтересованности свидетелей в исходе данного дела у суда не имеется, они дали показания по тем событиям по делу, участниками которых они непосредственно являлись, их показания являются последовательными, логичными, согласуются между собой и не противоречат фактическим обстоятельствам дела. Обстоятельств, свидетельствующих об оговоре осужденного, судом не установлено.

Доводы кассационной жалобы о том, что понятые являются заинтересованными лицами, не подлежат удовлетворению.

В соответствии с действующим законодательством, участие одного и того же лица в качестве понятого в нескольких оперативно-следственных мероприятиях, как по одному уголовному делу, так и по разным уголовным делам, не является нарушением требований уголовно-процессуального закона. Данных о наличии обстоятельств, исключающих участие последних, которые предусмотрены ст. 60 УПК РФ, не имеется.

Заключения экспертов составлены в соответствии с требованиями, предъявляемыми к судебным экспертизам; нарушений норм УПК РФ, влекущих признание доказательств по делу недопустимыми, судом не установлено. Порядок назначения и производства судебных экспертиз соблюден, заключения судебных экспертов соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" от 31.05.2001 N 73-ФЗ, постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам", в них приведены содержание и результаты исследований, выводы по поставленным перед экспертом вопросам и их обоснование.

Судом установлено, что заключения судебных экспертов являются мотивированными и сомнений не вызывают. Экспертные заключения исследованы в судебном заседании в соответствии с процессуальными нормами, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, в связи с чем, обоснованно положены судом в основу приговора.

Судом обоснованно указано, что не является нарушением права на защиту Орлова В.Н. не ознакомление адвоката Давлетшиной Л.А. с постановлениями о назначении экспертиз и заключениями экспертов, поскольку Орлов В.Н. и адвокат Безруков Н.В. были ознакомлены с указанными документами.

Судебная коллегия так же отмечает, что несвоевременное ознакомление обвиняемого и его адвоката с постановлениями о назначении судебных экспертиз не является основанием для признания заключений экспертов недопустимыми доказательствами, не свидетельствует о нарушении права на защиту, которое могло быть реализовано сторонами в ходе дальнейшего производства по делу.

Доводы кассационной жалобы о недопустимости актов оперативно-розыскных мероприятий, являются необоснованными, не основанными на положениях ст. ст. 89, 75 УПК РФ.

Оснований сомневаться в достоверности содержащихся в них сведений не установлено, как и не имеется данных, свидетельствующих об искусственном создании сотрудниками правоохранительных органов доказательств обвинения.

Исследовав представленные материалы дела, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскных мероприятий, являются допустимыми, так как они осуществлялись для решения задач, определенных ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии к тому оснований и с соблюдением необходимых условий. Все оперативно-розыскные мероприятия проведены при наличии сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется мероприятие, о подготовке совершения противоправного деяния. Результаты оперативно-розыскных мероприятий получены и переданы органу предварительного расследования в соответствии с требованиями закона.

Нарушений ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" судом не установлено, с чем так же соглашается суд кассационной инстанции.

Доводы жалобы адвоката осужденного Орлова В.Н. о недопустимости доказательства - сотового телефона марки "Самсунг", указанного в протоколе личного досмотра Орлова В.Н. и представленного на исследование эксперту, были предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций, они обоснованно отклонены судами, как несостоятельные, с чем так же соглашается суд кассационной инстанции.

Судом первой инстанции верно установлено, что не имеется оснований ставить под сомнение, что на экспертное исследование был представлен именно сотовый телефон, изъятый у Орлова В.Н, поскольку данное обстоятельство подтверждается показаниями эксперта Шевченко А.В. Объект поступил в надлежащей упаковке, целостность которой не нарушена. Отражённый в протоколе личного досмотра и в постановлении о назначении экспертизы второй ИМЕЙ, совпадает с имеющимся на телефоне.

С учетом изложенного в IMEI, указанном следователем в постановлении о назначении экспертизы, допущена техническая ошибка, не свидетельствующая о недопустимости доказательства.

Судебная коллегия отмечает, что доводы жалобы об отсутствии сведений о технических средствах, примененных сотрудниками полиции для обнаружения мест закладок, не могут поставить под сомнение выводы суда первой инстанции о доказанности вины осужденного Орлова В.Н. в совершении преступления.

Судом обоснованно указано, что географические координаты мест обнаружения наркотических средств, отраженные в протоколе осмотра места происшествия, совпадают с географическими координатами, указанными в сотовом телефоне Орлова В.Н, при этом протокол осмотра места происшествия составлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Производство осмотра места происшествия оперуполномоченным, в том числе и проводившим оперативно-розыскные мероприятия, уголовно-процессуальным законом не запрещается, в связи с чем оснований для признания недопустимым данного доказательства не имеется.

Применение к Орлову В.Н. во время осмотра места происшествия специальных средств - наручников, не свидетельствует о недостоверности сведений, отражённых в протоколе следственного действия. Каких-либо замечаний, возражений от Орлова В.Н. не поступало.

Согласно ч. 2 ст. 35 УК РФ, преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.

Из имеющегося в материалах дела постановления старшего следователя ОП СО N СУ УМВД России по "адрес" ФИО20 от ДД.ММ.ГГГГ следует, что следователем были выделены из уголовного дела материалы в отношении неустановленных лиц.

Приговором суда обоснованно установлено, что Орлов В.Н, в целях незаконного сбыта наркотических средств, вступил в преступный сговор с неустановленным лицом, вел переписку посредством сети "Интернет". В обязанности Орлова В.Н. входило извлечение из тайников мелкооптовых партий наркотических средств, их последующее хранение, разделение на более мелкие партии, размещение наркотических средств по тайникам, производство описания мест тайников и передача неустановленному лицу с использованием средств мобильной связи, подключенных к информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и программы интерактивного общения " "данные изъяты"" для последующего совместного незаконного сбыта.

Согласованность действий Орлова В.Н. с неустановленным следствием лицом, свидетельствует о наличии предварительной договоренности между ними именно на сбыт наркотических средств, в связи с чем, доводы кассационной жалобы в этой части являются не заслуживающими внимания.

Указанное также свидетельствует о наличии в действиях осужденного квалифицирующего признака "с использованием информационнотелекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")", в связи с тем, что с помощью них была выполнена часть объективной стороны сбыта наркотических средств.

Является необоснованным довод кассационной жалобы о том, что апелляционная инстанция исключила из числа доказательств показания свидетелей ФИО7, ФИО8 и ФИО9, однако на 6 странице определения ссылается на их показания как на доказательства по делу, поскольку из приговора исключены показания указанных свидетелей только в части, касающейся сообщенных ими сведений, ставших им известными от Орлова В.Н. в ходе оперативно-розыскных мероприятий.

Из разъяснений, содержащихся в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу (приобретателю); при этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции; об умысле на сбыт указанных средств, веществ, растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

Об умысле Орлова В.Н. на сбыт обнаруженного в ходе осмотра места происшествия наркотического средства свидетельствуют его количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, а также наличие в телефоне, принадлежащем Орлову В.Н, переписки с неустановленным следствием лицом, имеющим псевдоним "Bilbo" о незаконной деятельности по обороту наркотических средств.

Таким образом действия Орлова В.Н. верно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

При рассмотрении уголовного дела в судебном заседании сторонам защиты и обвинения судом были предоставлены равные права, и в материалах уголовного дела отсутствуют данные, свидетельствующие о необъективном его рассмотрении.

Все заявленные стороной защиты ходатайства судом рассмотрены в установленном законом порядке с приведением мотивов, с которыми следует согласиться.

Из описательно-мотивировочной части приговора следует, что при назначении наказания Орлову В.Н. учтены характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, а также обстоятельства, смягчающие наказание, которыми справедливо признаны: явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, положительная характеристика с места работы, состояние здоровья.

Обстоятельств, отягчающих наказание Орлова В.Н, судом не обоснованно.

Суд принял во внимание, что Орлов В.Н. не судим, проживал с сожительницей, имеющей "данные изъяты", имеет постоянное место жительства и регистрации, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, а по месту работы - положительно, на учетах у врачей нарколога и психиатра не состоит, имеет ряд грамот, молодой возраст.

Основания считать, что суды первой и апелляционной инстанций не учли какие-либо обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствуют, чему в судебных решениях дана надлежащая оценка, как и отсутствию оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. ст. 64, 73 УК РФ.

Судебная коллегия находит, что выводы суда при определении вида и размера наказания Орлову В.Н. должным образом мотивированы и отражены в приговоре.

На основании вышеизложенного, назначенное Орлову В.Н. наказание нельзя признать чрезмерно суровым, поскольку оно является справедливым.

Вид исправительного учреждения осужденному назначен верно с учетом требований ст. 58 УК РФ.

Существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, влекущие отмену или изменение состоявшихся решений по делу, не установлено, в связи с чем, доводы кассационной жалобы надлежит оставить без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Дзержинского районного суда г. Волгограда от 7 декабря 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 2 марта 2021 года в отношении Орлова В.Н. оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката осужденного - без удовлетворения.

Настоящее определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи