Определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 16 июня 2022 г. по делу N 7У-4360/2022[77-2615/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Самулина С.Н, судей Андрияновой И.В, Дамдиновой С.Ж, при секретаре Кузнецовой К.Е, с участием:

прокурора Форналь В.С, осужденной Волковой А.А, адвоката Плеханова П.П, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора Омской области Тебеньковой Е.М. на приговор Советского районного суда г. Омска от 25 октября 2021 года в отношении осужденной Волковой А.А, а также уголовное дело.

Приговором Советского районного суда г. Омска от 25 октября 2021 года

Волкова Анастасия Алексеевна, родившаяся "данные изъяты" года в "данные изъяты" гражданка Российской Федерации, несудимая, осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии со ст. 72 УК РФ постановлено зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей с в период с 25 октября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешен вопрос о мере пресечения, определена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжалован, вступил в законную силу 9 ноября 2021 года.

Заслушав доклад судьи Самулина С.Н, изложившего обстоятельства дела, содержание обжалуемого судебного решения, доводы кассационного представления, выслушав выступление прокурора Форналь В.С. об отмене приговора по доводам кассационного представления, выступления осужденной Волковой А.А. и адвоката Плеханова П.П, возражавших против доводов кассационного представления, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Волкова А.А. осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено в июле 2021 года в г. Омске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Омской области Тебенькова Е.М. ставит вопрос об отмене приговора в связи с неправильным применением уголовного закона, в части исключения квалифицирующего признака "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")". Указывает, что суд вопреки исследованным материалам, пришел к ошибочному выводу об отсутствии доказательств использования осужденной сети "Интернет" при выполнении объективной стороны инкриминируемого ей преступления. Считает, что необоснованное исключение из объема обвинения и квалификации указания на использование Волковой А.А. информационно телекоммуникационных технологий (включая сеть "Интернет") повлекло неверную оценку степени общественной опасности преступления и назначение несправедливого наказания вследствие чрезмерной мягкости.

Обращает внимание, что в нарушение требований п. "г" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ суд не применил конфискацию изъятого у Волковой А.А. мобильного телефона "Honor 8s", используемого как орудие преступления, применяемого осужденной для обнаружения, приобретения и последующей фиксации координат "закладок" наркотических средств.

Кроме того указывает на нарушение судом уголовного закона при принятии решения о зачете времени содержания под стражей Волковой А.А, а именно незаконное применение положений ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, которыми установлены ограничения из общего правила, а именно в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ст. 228.1 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления прокурора, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены по данному делу.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Эти требования закона судом не были соблюдены в полной мере.

Согласно материалам уголовного дела Волкова А.А. признана виновной в том, что в начале июля 2021 года вступила в предварительный сговор с неустановленным лицом, использующим логин "Дамин", о совместном незаконном сбыте наркотических средств. С целью реализации данного умысла неустановленное лицо направило Волковой А.А. через мобильное приложение "WhatsApp" электронное сообщение с указанием местонахождения "закладки" с наркотическими средствами, которую последняя в тот же день подняла с земли, тем самым приобрела героин общей массой 13, 55 грамма, упакованный в 28 полимерных свертков. действуя в соответствии с условиями предварительного сговора и отведенной ей ролью, Волкова А.А. проследовала в СНТ "Каучук" в г. Омске, где на аллее N 15 для дальнейшей незаконной передачи другим лицам поместила в тайники 4 "закладки".

Однако реализовать до конца совместный умысел на сбыт по независящим от нее обстоятельствам не смогла, поскольку была задержана сотрудниками УНК УММВД России по Омской области. В ходе личного досмотра Волковой А.А. обнаружено 24 свертка, а также 16 июля 2021 года в ходе осмотра участков местности изъято 4 ранее размещенных ею свертка с веществом, содержащим в своем составе наркотические средства - ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин, диацетилморфин (героин), общей массой 13, 55 грамма.

В соответствии с п. 1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным.

Из материалов уголовного дела следует, что органами предварительного расследования действия Волковой А.А. верно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенный группой лиц по предварительному сговору с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

В ходе судебного следствия Волкова А.А. вину в совершении указанного деяния признала полностью, поясняла, что в приложении "WhatsApp" у пользователя "Дамин" приобретала героин для личного употребления, а с июля 2021 года согласилась на его предложение работать курьером-закладчиком за плату.

Принимая решение об исключении квалифицирующего признака с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), суд первой инстанции пришел к выводу, что стороной обвинения не представлено доказательств использования осужденной данной сети при выполнении объективной стороны инкриминируемого преступления.

По итогам рассмотрения уголовного дела судом квалифицирующий признак "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (сети "Интернет")" был исключен ввиду отсутствия доказательств использования осужденной данной сети при выполнении объективной стороны инкриминированного преступления, то есть для сбыта наркотика конкретным покупателям.

Между тем, приведенные судом в обоснование данного решения мотивы не основаны на материалах дела и требованиях уголовного закона.

Согласно протоколу осмотра мобильного телефона "Honor 8s", суть деятельности осужденной заключалась в получении ею в названном мессенджере информации о местонахождении закладки с партией уже расфасованного наркотического средства, которую она должна была поднять и разложить свертки на территории г. Омска. Также в ее обязанности входило фотографирование тайников посредством специальной программы, с помощью которой в левом нижнем углу снимка отображались географические координаты мест, составление их описания и отправка информации через сеть "Интернет" соучастнику.

Аналогичные сведения об осуществлении Волковой А.А. преступной деятельности с использованием информационно-телекоммуникационных ресурсов сообщил сотрудник УНК УМВД России по Омской области Мещеряков А.А.

Согласно осмотру мобильного телефона "Honor 8s", изъятого в ходе личного досмотра Волковой А.А, установлено, что в приложении "WhatsApp", функционирующем только при использовании сети "Интернет", в аккаунте "fy63 5651" имеется переписка с пользователем "Дамин", которому осужденная отправляла сообщения с изображениями участков местности, где расположены места закладок с наркотиками, координатами, географическими данными и их описанием.

При таких обстоятельствах заслуживают внимание доводы кассационного представления прокурора о нарушении требования ст. 88 УПК РФ при оценке доказательств, и об отсутствии оснований для исключения судом из осуждения Волковой А.А. по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, за которое она осуждена, квалифицирующего признака "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), которые также должны быть проверены при новом рассмотрении.

Указанное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, повлиявшим на исход дела, в связи с чем на основании п. 3 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ обжалуемый приговор в отношении Волковой А.А. подлежит отмене по доводам кассационного представления, а материалы уголовного дела передаче на новое судебное рассмотрение в Советский районный суд г. Омска в ином составе суда.

Принимая указанное решение, судебная коллегия учитывает, что установленный ст. 401.6 УПК РФ годичный срок, в течение которого допускается пересмотр в кассационном порядке судебного решения по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденной, по данному делу не истек.

Иные доводы, изложенные в кассационном представлении, в том числе о зачете времени содержания под стражей в срок отбывания наказания, и доводы о применении конфискации мобильного телефона осужденной как орудия преступления, должны являться предметом исследования и оценки при новом рассмотрении уголовного дела, в ходе которого суду необходимо принять законное и обоснованное решение.

Учитывая, что Волкова А.А. обвиняется в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше трех лет, с целью избежать уголовной ответственности может скрыться от суда до начала нового рассмотрения уголовного дела, в материалах уголовного дела нет сведений о наличии заболевания, препятствующего содержанию е под стражей, судебная коллегия, исходя из положений ст. ст. 97 - 99, 108 УПК РФ, находит необходимым избрать Волковой А.А. меру пресечения в виде заключения под стражу на 3 месяца.

Отсутствие у Волковой А.А. регистрации по месту проживания не позволяет рассчитывать на возможность обеспечения ее явки в суд и надлежащего поведения посредством иной, более мягкой, меры пресечения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора Омской области Тебеньковой Е.М. удовлетворить.

Приговор Советского районного суда г. Омска от 25 октября 2021 года в отношении Волковой Анастасии Алексеевны отменить, материалы уголовного дела передать на новое судебное рассмотрение в Советский районный суд г. Омска в ином составе.

Избрать в отношении Волковой Анастасии Алексеевны меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, то есть до 16 сентября 2022 года.

Председательствующий С.Н. Самулин

Судьи И.В. Андриянова

С.Ж. Дамдинова