Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 16 февраля 2022 г. по делу N 7У-14682/2021[77-360/2022-(77-4850/2021)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Васильевой Е.Г, судей Васейко С.И. и Гайниева Л.С, при помощнике судьи Шевченко Ю.Л, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

осужденного Кузнецова С.А. и его защитника - адвоката Рябковой О.Н, осужденного Дементьева Ю.Д. и его защитника - адвоката Савиной И.Ю, прокурора Трубниковой Ю.Н, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Рябковой О.Н. в интересах Кузнецова С.А, а также кассационному представлению заместителя прокурора "адрес" ФИО8 на приговор Хорошевского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Васейко С.И. об обстоятельствах дела, доводах кассационной жалобы и поступивших на нее возражений, доводах кассационного представления, выступления осужденных Кузнецова С.А. и Дементьева Ю.Д, адвокатов Рябковой О.Н. и Савиной И.Ю, поддержавших доводы кассационной жалобы и возражавших против удовлетворения кассационного представления, мнение прокурора Трубниковой Ю.Н. об отмене приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Хорошевского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

Кузнецов ФИО14, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, осужден:

- по п.п. "а", "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года;

- по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Кузнецову С.А. назначено наказание в виде лишения свободы сроком 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Дементьев Юрий Дмитриевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ Заволжским районным судом "адрес", с учетом изменений, внесенных апелляционным определением Ульяновского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ, по ч.1 ст. 166, п. "а" ч. 2 ст. 166, ч. 3 ст. 162, ч. 1 ст. 158, ч. 2 ст. 330 УК РФ с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам 9 месяцам лишения свободы и штрафа в размере 15 000 рублей, освободившийся ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочно по постановлению Димитровградского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ на неотбытый срок 1 год 1 месяц 9 дней, штраф оплачен;

осужден

- по п.п. "а", "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года;

- по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года;

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Дементьеву Ю.Д. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев.

На основании п. "в" ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по постановлению Димитровградского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и на основании ст. 70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть основного наказания по приговору Заволжского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно по совокупности приговоров назначено Дементьеву Ю.Д. наказание в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Кузнецову С.А. и Дементьеву Ю.Д. до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя - в виде заключения под стражу.

Срок отбытия наказания осужденным Кузнецову С.А. и Дементьеву Ю.Д. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей Кузнецова С.А. и Дементьева Ю.Д. с момента их фактического задержания ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

По приговору суда Кузнецов С.А. и Дементьев Ю.Д. признаны виновными в совершении грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья.

Этим же приговором они признаны виновными в том, что совершили мошенничество с использованием электронных средств платежа, группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместителем прокурора "адрес" Малюковым В.А. поставлен вопрос об отмене приговора и апелляционного определения в отношении Кузнецова С.А. и Дементьева Ю.Д. и о направлении уголовного дела прокурору в порядке, предусмотренном ст. 237 УПК РФ, для устранения препятствий его рассмотрения судом. Указывается, что в части осуждения Кузнецова С.А. и Дементьева Ю.Д. по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ нельзя согласиться с правовой оценкой действий осужденных как мошенничества с использованием электронных средств платежа. Отмечается, что Кузнецов С.А. и Дементьев Ю.Д. оплачивали товары через терминал бесконтактным способом, при этом работник торговой организации не принимала участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета, а осужденные, соответственно, ложные сведения о принадлежности карты сотруднику торговой организации не сообщали и в заблуждение ее не вводили. Полагает, что Кузнецов С.А. и Дементьев Ю.Д. совершили хищение денежных средств с банковского счета "данные изъяты" как от потерпевшего, так и иных лиц, поэтому действия осужденных следует квалифицировать по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, которая предусматривает более строгое наказание. Просит об обмене приговора и апелляционного определения и возвращении уголовного дела прокурору в порядке п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ.

Кассационное представление передано на рассмотрение постановлением судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции Варнаковой Н.Е. от ДД.ММ.ГГГГ.

В кассационной жалобе адвокат Рябкова О.Н. не соглашается с приговором и апелляционным определением, считает их незаконными в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью назначенного наказания. Полагает, что объективные доказательства вины Кузнецова С.А. в совершении преступления, предусмотренного п.п. "а", "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ, отсутствуют. Утверждает, что очная ставка между потерпевшим и подозреваемым Кузнецовым С.А. фактически не проводилась, показания потерпевшего были дословно скопированы из протокола его допроса, поэтому протокол очной ставки является недопустимым и подлежащим исключению из числа доказательств. Считает, что действия Кузнецова С.А. должны быть квалифицированы по ст. 116 УК РФ. Полагает, что все обвинение было построено на показаниях заинтересованного в исходе дела потерпевшего ФИО11, который сам спровоцировал конфликтную ситуацию, а также на показаниях Дементьева Ю.Д, данных им без защитника, и от которых он впоследствии отказался. Утверждает, что защитник Дементьева Ю.Д. появился по окончании допроса и просто расписался в протоколе. Обращает внимание, что Кузнецов С.А. не отрицал наличие конфликта с потерпевшим, который оскорбил его и его дочь, а также факт нанесения побоев потерпевшему. Заявляет, что пакет потерпевшего Кузнецов С.А. забрал по ошибке, перепутав со своим. Обращает внимание, что Дементьев Ю.Д. полностью признал вину в совершении преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ, пояснив, что единолично расплачивался банковской картой, перепутав ее со своей. Полагает, что заключение товароведческой экспертизы является недопустимым доказательством, так как не содержит исследовательской части и обоснования выводов.

Обращает внимание на наличие у Кузнецова С.А. малолетней дочери, оставшейся без матери, а всего четверых малолетних детей, в жизни которых он принимает участие, на отсутствие отягчающих обстоятельств на то, что потерпевший простил его и ходатайствовал о его освобождении, считает, что все эти обстоятельства не были учтены судом, что является основанием для изменения судебных решений. Просит переквалифицировать действия Кузнецова С.А. с п.п. "а", "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ на ст. 116 УК РФ, а по ст. 159.3 УК РФ Кузнецова С.А. оправдать.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель Хорошевского межрайонного прокурора Тимошенко К.В. находит изложенные в ней доводы необоснованными, просит отказать в ее удовлетворении и оставить приговор и апелляционное постановление без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы и поступивших на нее возражений, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с положениями ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела такие нарушения закона, которые искажают саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

К таким нарушениям относится, в частности, неправильное применение уголовного закона.

Как следует из приговора, судом первой инстанции установлено, что Кузнецов С.А. и Дементьев Ю.Д. совершили в том числе мошенничество с использованием электронных средств платежа группой лиц по предварительному сговору.

Согласно приговору Кузнецов С.А. и Дементьев Ю.Д. ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 22 часов 30 минут до 23 часов 20 минут у "адрес", корпус 1, по "адрес", с применением насилия не опасного для жизни и здоровья, открыто похитили имущество потерпевшего ФИО11, в том числе банковскую карту, открытую на имя последнего. Затем в период времени с 23 часов 30 минут ДД.ММ.ГГГГ по 00 часов 10 минут ДД.ММ.ГГГГ Кузнецов С.А. и Дементьев Ю.Д. совместно совершали покупки в торговом помещении АЗС ООО "Торговый ряд", производя оплату товаров с использованием банковской карты потерпевшего, похитив денежные средства ФИО11 на общую сумму 6 636 рублей.

Действия Кузнецова С.А. и Дементьева Ю.Д. квалифицированы судом по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ. При этом судом установлено и указано в приговоре, что они совершили хищение чужого имущества с использованием электронных средств платежа путем обмана уполномоченного работника торговой организации о незаконном владении платежной картой.

Вместе с тем, по смыслу уголовного закона, хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ, в тех случаях, когда изъятие денежных средств было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ N 111-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации", действовавшим на момент совершения преступления осужденными, в ст. 159 УК РФ были внесены изменения. Из диспозиции данной статьи исключено указание на то, что под таким мошенничеством понимается хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации.

Этим же законом введена уголовная ответственность по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ за кражу с банковского счета.

В соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, в случае, если фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий обвиняемого как более тяжкого преступления либо в ходе предварительного слушания или судебного разбирательства установлены фактические обстоятельства, указывающие на наличие оснований для квалификации действий указанного лица как более тяжкого преступления, суд вправе возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

При таких обстоятельствах, а также с учетом того, что годичный срок, предусмотренный ст. 401.6 УПК РФ, не истек, судебная коллегия считает необходимым судебные решения в отношении Кузнецова С.А. и Дементьева Ю.Д. отменить, уголовное дело возвратить прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Поскольку действия осужденных, квалифицированные как открытое хищение чужого имущества, в том числе банковской карты потерпевшего ФИО11 и последующее хищение денежных средств с этой карты взаимосвязаны, а выводы следственных органов о совершении этих преступлений основываются на единой доказательственной базе, раздельное рассмотрение уголовных дел по указанным деяниям может отразится на объективности, всесторонности и привести к установлению взаимоисключающих фактических обстоятельств, поэтому судебная коллегия приходит к выводу об отмене приговора в полном объеме.

Так как приговор отменяется по указанным выше основаниям судебная коллегия не входит в обсуждение доводов кассационной жалобы адвоката Рябковой О.Н.

Учитывая тяжесть преступлений, в совершении которых обвиняются Кузнецов С.А. и Дементьев Ю.Д, имеющиеся в деле данные о личности каждого из них, принимая во внимание невозможность применения на период предварительного следствия иной, более мягкой меры пресечения, судебная коллегия, руководствуясь ст. 255 УПК РФ, считает необходимым избрать в отношении Кузнецова С.А. и Дементьева Ю.Д. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Хорошевского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Кузнецова ФИО17 и Дементьева ФИО18 отменить, уголовное дело вернуть Хорошевскому межрайонному прокурору в порядке п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Избрать в отношении Кузнецова ФИО16 и Дементьева ФИО15 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до ДД.ММ.ГГГГ.

Председательствующий

Судьи