Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 01 февраля 2022 г. по делу N 7У-14927/2021[77-393/2022-(77-4883/2021)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи Власенко Н.В, судей Пирожковой Е.Б. и Колегова П.В, при ведении протокола судебного заседания по поручению председательствующего помощником судьи Паулкиной Ю.А, с участием прокурора Гугава Д.К, осужденного ФИО1, его защитника - адвоката Кротовой С.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Головинского районного суда г. Москвы от 13 апреля 2021 года.

Заслушав доклад судьи Пирожковой Е.Б. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений, доводах кассационной жалобы, выступления осужденного ФИО1 и адвоката Кротовой С.В, поддержавших кассационную жалобу, прокурора Гугава Д.К, полагавшей необходимым изменить судебные решения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Головинского районного суда г. Москвы от 13 апреля 2021 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", судимый:

1) 13 ноября 2008 года Савеловским районным судом г. Москвы по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года условно с испытательным сроком на 5 лет, постановлением от 21 января 2010 года условное осуждение отменено, направлен в места лишения свободы, освобожден 07 октября 2011 года условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 3 месяца 20 дней;

2) 31 октября 2013 года Люблинским районным судом г. Москвы по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159, ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ст.ст. 79, 70 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет 6 месяцев, освобожден 03 октября 2016 года постановлением Московского районного суда г. Рязани от 21 сентября 2016 года, неотбытое наказание заменено исправительными работами на срок 1 год 9 месяцев 14 дней с удержанием 10 % в доход государства, наказание отбыто;

3) 16 июля 2019 года мировым судьей судебного участка N 68 района Ховрино г. Москвы по ст. 322.3 УК РФ (11 эпизодов) к лишению свободы сроком на 2 года условно с испытательным сроком на 3 года;

4) 23 марта 2021 мировым судьей судебного участка N 68 района Ховрино г. Москвы по ст. 322.3 УК РФ (3 эпизода) с применением ч.ч. 4 и 5 ст. 74, ст. 70, ч. 5 ст. 69 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, осужден по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ частично присоединено к назначенному наказанию неотбытое наказание по приговору мирового судьи судебного участка N района Ховрино г. Москвы от 23 марта 2021 года и окончательно по совокупности преступлений ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы сроком на два года восемь месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу. ФИО1 взят под стражу в зале суда.

Срок наказания ФИО1 исчислен с момента вступления приговора в законную силу. На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время заключения под стражу по предыдущему приговору с 23 марта 2021 года по день вступления приговора в законную силу включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался.

ФИО1 признан виновным и осужден за совершение кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, совершенного с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств.

Преступление совершено в "адрес" в период и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 не соглашается с приговором. Просит отменить приговор Головинского районного суда г. Москвы от 13 апреля 2021 года или исключить присоединение наказания по невступившему в законную силу приговору мирового судьи судебного участка N по району Ховрино г. Москвы. Утверждает, что апелляционная инстанция не смогла оправдать его по приговору мирового судьи судебного участка N по району Ховрино "адрес" от 23 марта 2021 года полностью и отменить его из-за указанного присоединения.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель ФИО7 просит приговор Головинского районного суда "адрес" от 13 апреля 2021 года оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, доводы кассационной жалобы осужденного и возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность и фактические обстоятельства содеянного в кассационной жалобе осужденным ФИО1 не оспариваются.

Выводы суда о доказанности вины ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, подтверждены его показаниями и показаниями потерпевшего ФИО8, протоколами следственных действий, а также другими доказательствами, исследованными судом.

Представленные в обоснование виновности осужденного доказательства проверены судом, им дана правильная оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности для вынесения решения по делу. Судом выполнены требования ст.ст. 87, 88 УПК РФ, а также реализованы положения ст. 17 УПК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании доказательств, повлиявших на правильность установленных судом фактических обстоятельств дела, не установлено. Фактические обстоятельства судом установлены правильно.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу допущено такое нарушение закона.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таким признается приговор, постановленный в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, основанный на правильном применении уголовного закона.

Действия ФИО1 судом квалифицированы как совершение кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств.

При этом судом не проверено наличие квалифицирующего признака "с причинением значительного ущерба гражданину". Как видно из материалов уголовного дела, данное утверждение потерпевшим не мотивировано, в ходе судебного заседания судом материальное положение потерпевшего не выяснялось, не подтверждается указанное утверждение и выпиской с банковского счета потерпевшего. Учитывая изложенное, данный квалифицирующий признак подлежит исключению.

Следует отметить, что безналичные денежные средства не являются электронными денежными средствами. Согласно Федеральному закону от 27 июня 2011 года N 161-ФЗ "О национальной платежной системе", электронные денежные средства - это денежные средства, которые предварительно предоставлены одним лицом другому лицу, учитывающему информацию о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета, для исполнения денежных обязательств лица, предоставившего денежные средства, перед третьими лицами.

Из описания преступления, изложенного в приговоре, видно, что ФИО1 совершил хищение безналичных денежных средств именно с банковского счета потерпевшего. Вместе с тем, каких-либо сведений о совершении им хищения электронных денежных средств, принадлежащих потерпевшему, материалы уголовного дела не содержат.

В связи с этим, из приговора следует исключить указание на осуждение ФИО1 за хищение электронных денежных средств.

При этом уменьшение объема обвинения не влечет переквалификации действий осужденного на менее тяжкий состав преступления, так как действия ФИО1 в остальной части по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ квалифицированы правильно, однако является основанием для соразмерного сокращения срока назначенного наказания в виде лишения свободы.

Все известные по делу обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также характеризующие осужденного, были учтены судом при назначении наказания. Каких-либо обстоятельств, способных повлиять на вид или размер наказания, и не учтенных судом при его назначении, не усматривается.

Вместе с тем, судебная коллегия, учитывая наличие таких смягчающих наказание обстоятельств, как наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка-инвалида, наличие тяжкого хронического заболевания, оказание поддержку отцу, страдающему хроническими заболеваниями, считает возможным применить в отношении ФИО1 положения ч. 3 ст. 68 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств и степени общественной опасности совершенного ФИО1 преступления судебная коллегия соглашается с выводами суда об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст.ст. 64, 73 УК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного оснований для исключения из приговора указания на применение при назначении окончательного наказания положений ч. 5 ст. 69 УК РФ, так как на момент постановления приговора от 13 апреля 2021 года приговор мирового судьи от 23 марта 2021 года не вступил в законную силу, не имеется. Согласно п. 52 Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", при назначении наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ значение имеет не момент вступления предыдущего приговора в законную силу, а время его вынесения, поэтому правила ч. 5 ст. 69 УК РФ применяются и в том случае, когда на момент постановления приговора по рассматриваемому делу первый приговор не вступил в законную силу. Также назначение по данному приговору наказания по совокупности преступлений не является препятствием для рассмотрения в вышестоящих инстанциях приговора от 23 марта 2021 года.

Вместе с тем, апелляционным постановлением от 11 августа 2021 года приговор мирового судьи от 23 марта 2021 года отменен в части, наказание снижено до 2 лет 2 месяцев лишения свободы. Учитывая изложенное, назначенное на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ наказание по настоящему приговору также подлежит снижению.

Вид исправительного учреждения назначен с учетом требований ст. 58 УК РФ.

Суд верно указал на исчисление срока наказания с момента вступления приговора в законную силу и взял ФИО1 под стражу в зале суда, при этом зачел в срок отбывания наказания время содержания под стражей лишь по приговору мирового судьи судебного участка N района Ховрино "адрес" от 23 марта 2021 года. В связи с чем в приговор следует внести соответствующее уточнение.

Оснований для внесения иных изменений в приговор не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Головинского районного суда "адрес" от 13 апреля 2021 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить осуждение за хищение в отношении электронных денежных средств и квалифицирующий признак "с причинением значительного ущерба гражданину", считать ФИО1 осужденным за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную с банковского счета;

- с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ смягчить назначенное по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ наказание до 1 года 10 месяцев лишения свободы;

- на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, и наказания, назначенного по приговору мирового судьи судебного участка N района Ховрино "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 3 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- зачесть в срок отбывания наказания на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей по настоящему приговору и по приговору мирового судьи судебного участка N района Ховрино "адрес" от 23 марта 2021 года с 23 марта 2021 года до дня вступления настоящего приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: