Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 29 марта 2022 г. по делу N 7У-1967/2022[77-1221/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Матейковича М.С, судей Колесникова О.В. и Семенова О.М, при помощнике судьи, ведущем по поручению председательствующего протокол судебного заседания, Шамардиной В.В, с участием прокурора Подкопаева М.Н, осужденного Ярыша А.П. и его защитника-адвоката Буран В.В, рассмотрела уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Буран В.В. в защиту осужденного Ярыша А.П. на приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 5 июля 2021 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 11 октября 2021 года.

Заслушав доклад судьи Семенова О.М, изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступление осужденного Ярыша и его защитника - адвоката Буран, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Подкопаева, полагавшего необходимым приговор и апелляционное определение изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Зюзинского районного суда г. Москвы от 5 июля 2021 года

Ярыш А.П, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец г. "адрес", несудимый, осужден по: ч. 3 ст. 159 УК РФ (преступление, совершенное в период с сентября 2016 года по 9 ноября 2016 года) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года со штрафом в размере 50 000 рублей, в соответствии с ч.3 ст.47 УК РФ, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления и Вооруженных силах РФ, сроком на 2 года; ч.3 ст.159 УК РФ (преступление, совершенное в период с конца августа 2019 года по 31 октября 2019 года) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года со штрафом в размере 60 000 рублей, в соответствии с ч.3 ст.47 УК РФ, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления и Вооруженных силах РФ, сроком на 2 года; ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ (преступление, совершенное в период с января 2020 года по 18 марта 2020 года) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года со штрафом в размере 40 000 рублей, в соответствии с ч.3 ст.47 УК РФ, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления и Вооруженных силах РФ, сроком на 2 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Ярышу назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 120 000 рулей, в соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления и Вооруженных силах РФ, сроком на 2 года 6 месяцев.

Срок отбытия наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу с зачетом времени предварительного содержания под стражей с 20 марта 2020 года по день вступления приговора в законную силу включительно из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

По приговору решены вопрос о мере пресечения, судьба вещественных доказательств, снят арест с принадлежащего Ярышу А.П. имущества.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 11 октября 2021 года приговор изменен: из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора исключено указание на назначение Ярышу А.П. дополнительного наказания в виде штрафа.

Суд установил, что Ярыш совершил мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем обмана, с использованием служебного положения; мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем обмана, с использованием служебного положения, в крупном размере, а также покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем обмана, с использованием своего служебного положения.

Обстоятельства совершенных преступлений подробно изложены в приговоре.

Выражая несогласие с принятыми судебными решениями, защитник - адвокат Буран просит изменить обжалованные судебные акты, переквалифицировав содеянное Ярышем и смягчив назначенное наказание, применив положения ст. 73 УК РФ, ссылаясь на следующее.

Полагает, что действия осужденного не могли быть квалифицированы как совершенные с использованием служебного положения, поскольку лица, передававшие деньги Ярышу, подлежали призыву через военные комиссариаты, где осужденный не работал, в приговоре не приведены доказательства того, что Ярыш при совершении преступления использовал свои должностные полномочия.

Отмечает, что в обвинительном заключении не указано, каким образом Ярыш использовал свое служебное положение, и каким образом данное положение позволило осужденному совершить инкриминированные деяния, чему судами обеих инстанций оценки не дано.

Настаивает на необходимости переквалификации действий Ярыша по каждому преступлению на ч. 1 ст. 159 УК РФ.

Считает, что действия Ярыша в отношении Габова и Ипатова не могли быть квалифицированы как одно преступление, поскольку данные лица действовали по отдельности, чему судом оценка не дана, в связи с чем приходит к выводу об отсутствии в действиях осужденного по соответствующему преступлению квалифицирующего признака "в крупном размере".

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав выступления участников судебного разбирательства, суд приходит к следующим выводам.

Виновность Ярыша в совершении инкриминированных ему деяний подтверждается показаниями самого Ярыша, не отрицавшего факты получения денежных средств за освобождение ряда лиц от призыва на военную службу, показаниями свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, иными приведенными в приговоре доказательствами. В кассационной жалобе не приведено доводов, позволяющих усомниться в том, что указанные доказательства отвечают требованиям относимости, допустимости и достоверности, в своей совокупности свидетельствуют о виновности Ярыша в совершении инкриминированных преступлений, а судами был соблюден принцип объективности и беспристрастности.

Суд, проанализировав доказательства, пришел к выводу о том, что Ярыш являлся должностным лицом, должным образом мотивировав свое решение. Переоценка доказательств не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

По смыслу уголовного закона, если должностное лицо путем обмана или злоупотребления доверием получило ценности за совершение в интересах дающего или иных лиц действий (бездействие) либо за способствованием таким действиям, которые оно не может осуществить в ввиду отсутствия соответствующих служебных полномочий или должностного положения, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения. Судом первой инстанции было установлено и данные обстоятельства не оспариваются в кассационной жалобе, что Ярыш после получения денежных средств не предпринимал каких-либо действий, направленных на выполнение данных обещаний по освобождению граждан от призыва на военную службу, следовательно, его действия, вопреки доводам кассационной жалобы, правильно квалифицированы в каждом случае как мошенничество, совершенное с использованием служебного положения. Также необоснованным является утверждение в кассационной жалобе о неверной квалификации содеянного в отношении ФИО13 и ФИО14 как единого преступления. Так, в судебном заседании установлено, что преступные действия в отношении данных лиц имели место в одно время, умысел Ярыша был направлен на одновременное получение денежных средств от данных лиц, способ совершения преступления был одинаковым - путем обмана. С учетом изложенного, а также положений ст. 401.6 УПК РФ, судебная коллегия не находит оснований для квалификации действий Ярыша в отношении ФИО13 и ФИО14 как двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ. То обстоятельство, что указанное мошенничество необходимо квалифицировать как совершенное в крупном размере, судом первой инстанции должным образом мотивировано.

Назначенное с учетом изменений, внесенных в приговор, Ярышу наказание соответствует требованиям главы 10 УК РФ, его нельзя признать несправедливым вследствие чрезмерной суровости.

Так, судами были приняты во внимание все значимые при решении данного вопроса обстоятельства, в том числе смягчающие наказание, - наличие на иждивении Ярыша малолетнего ребенка, родителей, частичное признание Ярышем вины, его раскаяние в содеянном, положительные характеристики данного лица, наличие у него грамот, а также состояние здоровья Ярыша.

Мотивы, по которым суды пришли к выводу об отсутствии оснований для применения в отношении осужденного положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64 и 73 УК РФ, приведены в судебных актах, поводов с ними не согласиться нет.

Вместе с тем приговор и апелляционное определение подлежат изменению по следующим основаниям.

Так, в соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием для отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таким нарушения по делу допущены.

В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должно быть, в том числе указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу.

По смыслу взаимосвязанных положений ч. ч. 3, 3.1, 3.2, 4 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы по правилам, предусмотренным в ч. ч. 3.1, 3.2 ст. 72 УК РФ, засчитывается период со дня фактического задержания осужденного до дня вступления приговора в законную силу.

Данные требования уголовного и уголовно-процессуального законов судом первой инстанции выполнены не в полном объеме.

Как видно из рапорта следователя 516 военного-следственного отдела СК РФ Ильина А.В, 18 марта 2020 года сотрудниками ОФСБ России по Московскому гарнизону был задержан Ярыш А.П. (т. 1 л.д. 4), который затем 19 марта 2020 года был задержан в порядке ст. 91 УПК РФ (т. 1 л.д. 58-64).

Сведений о том, что Ярыш 18 марта 2020 года задерживался в порядке ст. ст. 27.3-27.5 КоАП РФ в деле не имеется.

Таким образом, в срок лишения свободы по правилам, предусмотренным ч. ч. 3.1 и 3.2 ст. 72 УК РФ, подлежат зачету день фактического задержания Ярыша, то есть 18 марта 2020 года, а также день его задержания в порядке ст. 91 УПК РФ, тогда как судом первой инстанции в срок наказания зачтено лишь время содержания Ярыша под стражей с 20 марта 2020 года по день вступления приговора в законную силу.

Судом апелляционной инстанции данные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов устранены не было.

Иных оснований для отмены или изменения судебных решений судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 5 июля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 11 октября 2021 года в отношении Ярыша А.П. изменить.

Дополнительно зачесть в срок отбытия наказания Ярышем А.П. 18 марта 2020 года и 19 марта 2020 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы.

В остальном эти же приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: