Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 21 апреля 2022 г. по делу N 7У-3072/2022[77-1476/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Власенко Н.В, судей Пирожковой Е.Б. и Герасимова В.Г, при ведении протокола судебного заседания по поручению председательствующего помощником судьи Паулкиной Ю.А, с участием прокурора Калининой О.И, осужденной ФИО1, ее защитника - адвоката Кротовой С.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе с дополнением осужденной ФИО1 на приговор Солнцевского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Пирожковой Е.Б. об обстоятельствах уголовного дела, содержании приговора, доводах кассационной жалобы с дополнением и возражений, выступления осужденной ФИО15. и адвоката Кротовой С.В, поддержавших кассационную жалобу, прокурора Калининой О.И, полагавшей приговор подлежащим изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Солнцевского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка "адрес", гражданка РФ, судимая ДД.ММ.ГГГГ Солнцевским районным судом "адрес" по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освобожденная ДД.ММ.ГГГГ по постановлению Октябрьского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 10 месяцев, осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 11 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В срок отбывания наказания зачтено время фактического задержания и содержания под стражей с 19 января 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался.

Приговором суда ФИО1 признана виновной в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере. Преступление совершено в "адрес" в январе 2021 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе с дополнением осужденная ФИО1 выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела. Излагая установленные судом обстоятельства и показания оперативных сотрудников, согласно которым конкретные действия, направленные на сбыт, ею не производились, отмечает, что она с 2003 года состоит на учете в НД, как употребляющая опиоиды, имеющая синдром зависимости от нескольких психоактивных веществ, на момент задержания находилась в состоянии наркотического опьянения. Утверждает, что в протоколе досмотра и объяснениях, согласно которым метадон был предназначен для сбыта, поставила подпись, не понимая происходящего, в дальнейшем последовательно указывала, что метадон хранила для личного употребления. Указывает, что иные доказательства ее вины отсутствуют. Отмечает, что сведений о том, что фотографии в ее планшете не являлись входящими, не имеется, она приобретала наркотические средства через закладки, соответственно, ей приходили фотографии с указанием мест хранения, абонент "Маринэ" звонила ей, поскольку именно у нее приобретался метадон, и ей осталась должна денег. Обращает внимание, что осмотр телефона произведен с нарушением ст. 23 Конституции РФ, определяющей право на тайну переписки, ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также требований ст. 13, п. 3 ст. 38 УПК РФ. Полагает, что осмотр переписки, телефонных соединений, контактов, сообщений возможен лишь на основании судебного решения. Указывает, что следователем анализировались все соединения, в том числе, между ней и абонентами, не имеющими отношения к делу. Отмечает, что протокол осмотра предметов (телефона) датирован 19 января 2021 года, а уголовное дело возбуждено 20 января 2021 года. Считает, что указанные доказательства нельзя признать допустимыми.

Отмечает, что сотрудник полиции может быть допрошен лишь об обстоятельствах проведения следственного или процессуального действия, а не в целях выяснения показаний допрашиваемого лица, в связи с чем полагает неправильной оценку показаний сотрудников как допустимых доказательств. Указывает, что постановление о привлечении ее в качестве обвиняемой не отвечает требованиям ст. 171 УПК РФ, поскольку не содержит всех обстоятельств, предусмотренных пп. 1-4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ. Полагает, что суд необоснованно в основу приговора положил ее показания, данные в ходе предварительного следствия, поскольку в момент задержания она находилась в состоянии наркотического опьянения, не могла давать правильных показаний, а иные доказательства ее вины отсутствуют. Считает, что судом в нарушение положений ст.ст. 235, 302 УПК РФ не приведено фактических данных, опровергающих ее доводы по поводу дачи показаний в ходе предварительного следствия, а приговор основан на предположениях. Полагает, что суд отказал в проверке доводов стороны защиты, что свидетельствует о пристрастности суда. Считает, что ее действия подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Также указывает, что суд при назначении наказания не учел ряд смягчающих наказание обстоятельств, а именно, добровольную выдачу наркотических средств, характеристику с места жительства, не перечислил имеющиеся у нее и ее родственников заболевания, что могло служить основанием для применения в отношении нее положений ст. 64 УК РФ. Обращает внимание, что она признала факт хранения наркотических средств для личного употребления, в содеянном раскаялась, дала показания по обстоятельствам произошедшего, не препятствовала производству предварительного и судебного следствия.

Просит изменить приговор, исключить показания оперативных сотрудников и ее досудебные показания, данные в отсутствие адвоката, осмотр мобильного телефона, переквалифицировать ее действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, снизить наказание с применением ст.ст. 64, 73 УК РФ, в связи с рядом хронических заболеваний у нее и инвалидностью у ее отца.

В возражениях на кассационную жалобу Солнцевский межрайонный прокурор "адрес" ФИО7 просит приговор оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, доводы кассационной жалобы с дополнением осужденной, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Как видно, судом такое нарушение допущено.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как следует из приговора, в обоснование вывода о виновности ФИО1 в инкриминируемом ей деянии суд сослался на показания допрошенных в качестве свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10 - сотрудников полиции, осуществлявших задержание и личный досмотр ФИО1, об обстоятельствах совершенного осужденной преступления, ставших им известными в ходе личного досмотра, и показавших, что ФИО1 поясняла им, что обнаруженное у нее наркотическое средство она намеревалась сбыть.

По смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемой или обвиняемой, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденной.

Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 06 февраля 2004 года N 44-0, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

Мотивируя свой вывод о виновности ФИО1 в содеянном, суд сослался в приговоре, в том числе на указанные выше показания сотрудников полиции.

Между тем из приведенных в приговоре показаний указанных свидетелей усматривается, что они в своих показаниях фактически воспроизводят содержание показаний осужденной.

Учитывая изложенное, из числа доказательств виновности осужденной ФИО1 подлежат исключению показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10 в части воспроизведения сведений об обстоятельствах преступления, ставших им известными из пояснений ФИО1 в ходе личного досмотра.

Вместе с тем, исключение этих показаний не влияет на выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, поскольку в приговоре содержится совокупность других доказательств, подтверждающих эти выводы.

В обоснование выводов о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, судом положены показания свидетелей ФИО8, ФИО9 об обстоятельствах проверки полученной оперативной информации о том, что ФИО1 занимается незаконным сбытом наркотического средства " "данные изъяты"" через закладки (тайники), путем проведения ОРМ "Наблюдение", в ходе которого ФИО1 была задержана, в последующем при ней были обнаружены и изъяты свертки с неизвестным веществом и планшет "Самсунг", также свертки с неизвестным веществом были изъяты по месту ее жительства; сотрудника Росгвардии ФИО10 о проведении личного досмотра осужденной, а также свидетелей - понятых ФИО11, ФИО12 об обстоятельствах проведения личного досмотра ФИО1, в ходе которого были обнаружены и изъяты свертки с неизвестным веществом, о которых ФИО1 сообщила, что хранила их для дальнейшего сбыта, также был изъят планшет " "данные изъяты""; показаниями свидетеля - понятого ФИО13 об обстоятельствах обнаружения свертков с неизвестным веществом в жилище ФИО1 Кроме того, вина ФИО1 подтверждается письменными доказательствами, в том числе, результатами оперативно-розыскной деятельности, протоколом личного досмотра ФИО1, протоколом обыска, заключением эксперта, протоколом осмотра планшетного компьютера " "данные изъяты"", в котором была обнаружена переписка с абонентом " "данные изъяты"", в том числе, голосовое сообщение от ФИО1 с указанием адреса и уточнением "два целых", а также другими доказательствами подробно изложенными в приговоре.

Судебная коллегия отмечает, что осужденной ФИО1 фактические обстоятельства в кассационной жалобе с дополнением не оспариваются, она не соглашается лишь с квалификацией ее действий, с оценкой судом доказательств, подтверждающих квалификацию, а также с назначенным наказанием.

Указанные выше доказательства проверены и оценены судом в силу положений ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ с точки зрения их соответствия критериям относимости, допустимости, достоверности и достаточности для постановления по делу обвинительного приговора, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств.

Оснований для оговора ФИО1 свидетелями, а также наличие у них иной заинтересованности в исходе дела, судами не установлено, не приведено таковых и в кассационной жалобе. Также отсутствуют основания для искусственного создания доказательств.

Проведение по уголовному делу оперативно-розыскного мероприятия соответствовало требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" относительно его условий и порядка, полученные результаты приобщены в качестве доказательств к материалам уголовного дела в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

Изложенные в кассационной жалобе с дополнениями доводы о несоответствии выводов суда в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела и, как следствие, о необходимости пересмотра приговора сводятся, по сути, к предложениям пересмотреть сформулированные в приговоре выводы о доказанности виновности осужденной, переоценить исследованные и оцененные судом доказательства. Оснований для переоценки доказательств судебная коллегия не усматривает.

Вопреки доводам кассационной жалобы, само по себе употребление осужденной наркотических средств не исключает совершение ею покушения на их сбыт.

Показания ФИО1 в судебном заседании судом обоснованно оценены критически, как данные с целью избежать ответственности за содеянное. При этом судом проанализированы все исследованные доказательства, на основании которых суд пришел к выводу о доказанности вины ФИО1

Как видно из приговора, виновность ФИО1 в совершении покушения на сбыт наркотических средств подтверждена совокупностью доказательств, а не ее признательными показаниями. Помимо показаний сотрудников полиции и понятых об этом свидетельствует установленная в планшете переписка с " "данные изъяты"". При этом доводы кассационной жалобы о том, что сообщения данного абонента связаны с имеющейся у нее (ФИО1) задолженностью за потребленные наркотические средства, обнаруженные фотографии были присланы ей для получения наркотического средства путем "закладки", являются несостоятельными и опровергаются самой перепиской, по смыслу которой именно ФИО1 делала "тайники" с наркотическим средством.

Вопреки доводам осужденной ее личный досмотр был проведен в порядке ст.ст. 6-8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", п. 10 ст. 12 и п. 10 ст. 13 ФЗ "О полиции". При этом полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности материалы переданы в следственный орган в полном соответствии с п. 17 "Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд". Именно результаты личного досмотра и исследований изъятых средств явились основаниями для возбуждения уголовного дела, в связи с чем проведение досмотра до возбуждения уголовного дела не свидетельствует о нарушениях положений УПК РФ и о недопустимости данного досмотра в качестве доказательства.

Также не допущены нарушения закона при изъятии и осмотре планшета "Самсунг". Планшет был изъят и упакован, какая-либо информация, содержащаяся в планшете, в момент его изъятия не изымалась и не осматривалась. В ходе осмотра планшета были получена информация, содержащаяся в его памяти о входящих и исходящих звонках, смс-сообщениях, контактах, то есть информация, не составляющая личную тайну, а потому для осмотра содержащейся в нем информации не требовалось судебного решения. Следует отметить, что информация, не имеющая отношения к уголовному делу, в протоколе осмотра планшета не приведена, следовательно, каких-либо нарушений конституционных прав осужденной при осмотре планшета не допущено.

Согласно ст. 144 УПК РФ до возбуждения уголовного дела в ходе проверки информации о преступлении допускается проведение ряда действий, в том числе, осмотр предметов, таким образом, составление протокола осмотра планшета до возбуждения уголовного дела не влечет признание доказательства недопустимым.

Вопреки доводам ФИО1 все обстоятельства, предусмотренные пп. 1-4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ в постановлении о привлечении ее в качестве обвиняемой изложены, указанное постановление соответствует требованиям ст. 171 УПК РФ.

На основании исследованных доказательств суд установилфактические обстоятельства совершенного преступления и правильно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Оснований для переквалификации ее действий на ч. 2 ст. 228 УК РФ вопреки доводам кассационной жалобы не имеется.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного приговора, не допущено. Все ходатайства сторон рассмотрены с вынесением мотивированных решений. Оснований полагать, что судебное разбирательство велось предвзято и односторонне, вопреки доводам кассационной жалобы не имеется.

Наказание ФИО1 назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельств, влияющих на назначение наказания, данных о личности виновной, влияния назначенного наказания на исправление осужденной и условия жизни ее семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд учел признание вины в части принадлежности изъятых наркотических средств, раскаяние в содеянном, положительные характеристики по месту жительства, наличие родителей-пенсионеров, страдающих рядом заболеваний, состояние здоровья самой ФИО1, имеющей тяжелое заболевание.

Все известные по делу обстоятельства, смягчающие наказание и характеризующие ФИО1, были учтены судом при назначении наказания. Каких-либо обстоятельств, способных повлиять на вид или размер наказания, но не учтенных судом при его назначении, не установлено.

Оснований для учета в качестве смягчающего наказание обстоятельства добровольной выдачи наркотических средств не имелось, поскольку выданы они были после задержания ФИО1

Состояние здоровья осужденной и ее родственников и наличие у них заболеваний было учтено судом в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, доводы о необходимости перечисления каждого заболевания являются несостоятельными. Инвалидность отца в силу ст. 61 УК РФ не является обстоятельством, подлежащим обязательному учету в качестве смягчающего.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание, судом обоснованно учтено наличие в действиях ФИО1 рецидива преступлений и правильно определен его вид как особо опасный.

Оснований для признания какого-то обстоятельства или их совокупности исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности содеянного ФИО1, позволяющими назначить наказание с применением положений ст. 64 УК РФ, суд не усмотрел. Не находит таковых и судебная коллегия.

Суд первой инстанции, учитывая характер, общественную опасность и иные обстоятельства совершения преступления, а также данные о личности ФИО1, обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы с применением ч. 3 ст. 66, ч. 2 ст. 68 УК РФ, а также об отсутствии оснований для применения положений ст. 73, ч. 3 ст. 68, ч. 6 ст. 15 УК РФ. Судебная коллегия не находит оснований не согласиться с данными выводами.

Назначенное осужденной наказание является справедливым, поскольку соразмерно тяжести содеянного, полностью отвечает таким целям наказания, как восстановление социальной справедливости, исправление осужденной и предупреждение совершения ею новых преступлений. Оснований для смягчения назначенного осужденной наказания судебная коллегия не усматривает.

Иных оснований для изменения или отмены приговора, в том числе по доводам кассационной жалобы осужденной, судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Солнцевского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из числа доказательств виновности осужденной ФИО1 показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10 в части воспроизведения сведений об обстоятельствах преступления, ставших им известными из пояснений ФИО1 в ходе личного досмотра.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу с дополнением осужденной - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: