Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 26 мая 2022 г. по делу N 7У-4089/2022[77-1678/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи ФИО3, судей ФИО4 и ФИО14, при ведении протокола помощником судьи ФИО5, с участием прокурора ФИО6, осужденного ФИО1 по системе видеоконференц-связи, его защитника - адвоката ФИО7 по системе видеоконференц-связи, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката ФИО7 в интересах осужденного ФИО1 и кассационное представление заместителя прокурора "адрес" ФИО9 на приговор Нерехтского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Костромского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО14, изложившего содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы адвоката и кассационного представления и возражений прокурора, выступление осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката ФИО7 об отмене состоявшихся в отношении ФИО1 судебных решений с прекращением производства по делу и об отказе в удовлетворении кассационного представления, мнение прокурора ФИО6 поддержавшего доводы кассационного представления и возражавшего против удовлетворения кассационной жалобы адвоката, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Нерехтского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", судимый ДД.ММ.ГГГГ Димитровским районным судом "адрес" по ч.1 ст. 226 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года, осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Приговор Димитровского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ постановлено исполнять самостоятельно.

Мера пресечения ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлен без изменения в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания ФИО1 исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день, предшествующий дню вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания в исправительной колонии общего режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Костромского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор суда оставлен без изменения.

По приговору суда ФИО1 признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе действующий в интересах осужденного ФИО1 адвокат ФИО7 выражает свое несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их постановленными с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона и несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. В обоснование доводов указывает на то, что по делу усматривается провокация, поскольку свидетель Иванова, неоднократно обращаясь к ФИО1 с просьбой о приобретении наркотика и каждый раз получая отказ, все же убедила его приобрести наркотическое средство, тем более осужденный сам хотел употребить наркотик. Отмечает, что засекречивание свидетеля Ивановой ничем обусловлено не было, а в удовлетворении ходатайства о рассекречивании данного свидетеля судом было немотивированно отказано. Привод сопоставительный анализ содержания Постановления Пленума Верховного Суда РФ N от ДД.ММ.ГГГГ "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" и материалов уголовного дела, после чего указывает на то, что оперативной информации относительно каких-либо действий в сфере незаконного оборота наркотических средств отношении ФИО1 у правоохранительных органов не имелось. Допрошенные по делу сотрудники правоохранительных органов и свидетель Иванова не смогли пояснить суду о том, где и когда Иванова приобретала наркотики у ФИО1 ранее. Процесс достижения договоренности между Ивановой и ФИО1 не контролировался. Сама Иванова, как лицо, привлекавшееся на тот момент к уголовной ответственности, была сотрудниками правоохранительных органов поставлена в безвыходное положение и вынужденно принимала участие в оперативно-розыскном мероприятии "Проверочная закупка". Констатирует, что отсутствие у сотрудников полиции сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, свидетельствует об отсутствии основании для проведения в отношении ФИО1 данного оперативно-розыскного мероприятия.

Просит судебные решения отменить, уголовное дело в отношении ФИО1 в связи с отсутствием состава преступления - прекратить.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Нерехтский межрайонный прокурор ФИО8 считает доводы жалобы необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

В кассационном представлении заместитель прокурора "адрес" ФИО9 не оспаривая доказанность вины и квалификацию содеянного ФИО1, приводит доводы о необходимости отмены приговора в части зачета времени нахождения под стражей по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, в связи с нарушением уголовного закона, повлиявшим на исход дела, а дело направлению в этой части на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе, в порядке, предусмотренном ст.ст. 396-399 УПК РФ. В обоснование указывает на то, что, в соответствии с ч.3.2 ст. 72 УК РФ, в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ст.228.1 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы. ФИО1 приговором суда осужден по ч.1 ст. 228.1 УК РФ, в связи с чем, в силу требований ч.3.2 ст. 72 УК РФ, время его содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу должно быть зачтено из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а не из расчета один день за полтора, как указано в приговоре суда.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалобы и представления, а также возражений, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как следует из содержания обжалуемого судебного решения, судом первой инстанции разрешены все вопросы, подлежащие в силу ст.299 УПК РФ разрешению при постановлении обвинительного приговора в отношении осужденного ФИО1

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 подтверждаются показаниями свидетеля ФИО13 о том, что она знакома с ФИО1 на почве совместного употребления наркотических средств, ФИО1 ранее "угощал" её наркотиками. ДД.ММ.ГГГГ она созвонилась с ФИО1 по поводу приобретения наркотиков. ФИО1 озвучил ей, что это будет стоить 2000 рублей. После чего она обратилась в полицию, изъявила добровольное желание участвовать в проведение оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка". В полиции ей выдали указанную денежную сумму, затем она осуществила перевод на карту ФИО1. После получения денежных средств, ФИО1 ей перезвонил и сказал, что сообщит, как все сделает. Затем ФИО1 еще раз перезвонил ей по данному вопросу. Когда они лично встретились, ФИО1 передал ей наркотик, при этом часть отсыпал себе, за указанную "услугу".

Показания свидетеля ФИО13 объективно подтверждаются показаниями свидетелей - сотрудников полиции ФИО10, ФИО11, ФИО12 об обстоятельствах проведенных оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" и "наблюдение".

Судом дана оценка всем рассмотренным в судебном заседании доказательствам в соответствии с требованиями ст.ст.17, 88 УПК РФ. В приговоре указано, почему одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты. Оснований для оговора ФИО1 свидетелями обвинения, содержание показаний которых раскрыто в приговоре с учетом результатов проведенного судебного следствия, равно как о какой-либо их личной заинтересованности в привлечении его к уголовной ответственности, судом не установлено.

Предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе время, место, способ и другие обстоятельства совершенного ФИО1 преступления, судом первой инстанции, были установлены. Приговор суда первой инстанции соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ.

Довод адвоката о том, что свидетель ФИО13 неоднократно обращаясь к ФИО1 с просьбой о приобретении наркотика, и, каждый раз получая отказ, все же убедила его приобрести наркотическое средство, не основаны на правильно установленных судом первой инстанции материалах уголовного дела, следовательно, являются несостоятельными.

Согласно исследованной судом первой инстанции распечатке телефонных соединений с мобильного телефона ФИО1 следует, что ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 и ФИО13 многократно созванивались, причем общение между ними носило обоюдный характер. Все действиям ФИО1, связанные с приобретение в целях последующего сбыта наркотика для ФИО13 носили добровольный характер.

Доводы адвоката о том, что оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" в отношении ФИО1 не имелось, поскольку у сотрудников полиции отсутствовала информация в отношении ФИО1 о том, что он занимался сбытом наркотических средств, сведения о нем появились от Ивановой, которая на тот момент привлекалась к уголовной ответственности и была вынуждена принять участие в "проверочной закупке", то есть действия сотрудников полиции были провокационными, несостоятельны.Как следует из показаний свидетелей ФИО11 и ФИО10 решение о производстве "проверочной закупки" в отношении ФИО1 действительно было принято ДД.ММ.ГГГГ только после обращения ФИО13. При этом в своем обращении ФИО13 указала на то, что ранее она приобретала наркотические средства у мужчины по имени ФИО2.

Таким образом, получение от ФИО13 соответствующей информации о возможной противоправной деятельности ФИО1 в сфере незаконного оборота наркотических средств, предшествовало вынесению постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка".

Именно после этого обращения гражданки ФИО13 у сотрудников правоохранительных органов появились сведения, предопределяющие совокупность их дальнейших действий по выявлению, пресечению и документированию возможной преступной деятельности мужчины по имени ФИО2 (впоследствии установлено, что это был ФИО1) в сфере незаконного оборота наркотических средств, следовательно, проводимое оперативно-розыскное мероприятие было направлено на выявление и привлечение к уголовной ответственности лица, занимающегося незаконным сбытом наркотических средств.

Каких-либо элементов провокации, то есть искусственного создания сотрудниками правоохранительных органов условий для совершения лицом преступления, не имеется.

Об умысле на сбыт наркотика, сформировавшегося независимо от действий сотрудников полиции, свидетельствуют и те обстоятельства, что ФИО1 сразу же согласился продать наркотик ФИО13, с которой практически не общался, а также привезти ей наркотик в другой город; при этом ФИО1 знал, каким образом и где приобрести наркотические средства, о чем и сообщил ФИО13. Кроме того, непосредственно в процессе передачи наркотика ФИО13, ФИО1, являясь потребителем наркотических средств, высказывал опасения по поводу возможности того, что его действия могут быть зафиксированы сотрудниками правоохранительных органов.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о том, что деятельность оперативных сотрудников была направлена на выявление и документирования преступной деятельности ФИО1, что является целями и задачами оперативно-розыскной деятельности, согласно ст. 2 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Данных о фальсификации доказательств в рамках данного уголовного дела в отношении ФИО1 оперативными сотрудниками, материалы дела не содержат.

Результаты осуществленных оперативно-розыскных мероприятий оценены судом с учетом требований Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и ст. 89 УПК РФ.

Также являются несостоятельными доводы адвоката о необоснованном засекречивании сведений о личности свидетеля ФИО13 - лица, участвовавшего в качестве закупщика при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка". Данный довод являлся предметом оценки судов первой и апелляционной инстанций и мотивировано признан несостоятельным. Судебная коллегия соглашается с выводами судов и отмечает при этом, что решение о засекречивании свидетеля и его допросе в условиях, исключающих визуальное наблюдение, соответствует требованиям ч.9 ст.166, ч.ч. 5, 6 ст.278 УПК РФ и направлено на обеспечение безопасности засекреченного лица, с учетом особенностей данного уголовного дела.

Юридическая оценка действий ФИО1 по ч.1 ст. 228.1 УК РФ, данная судом первой инстанции, является правильной и подробно мотивирована в приговоре.

Наказание осуждённому назначено в соответствии с требованиями ст.ст.6, 60, 61 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, конкретных обстоятельств уголовного дела, данных о личности осуждённого, влияния назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, иных обстоятельств, влияющих на наказание.

При назначении наказания судом учтены все обстоятельства дела, имеющие значение при определении вида и размера наказания. Каких-либо иных обстоятельств, помимо изложенных в приговоре и подлежащих в силу уголовного закона учету при назначении наказания, но не учтенных судом, не имеется. Наказание, назначенное ФИО1, является справедливым и соразмерным содеянному, соответствует ст.ст.6, 43, 60 УК РФ.

Судебная коллегия также соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения при назначении наказания ст.ст. 64, 73 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, а также отягчающего обстоятельства, суд пришел к обоснованному выводу о невозможности применения к ФИО1 ч.6 ст. 15 УК РФ.

Вид исправительного учреждения - колония общего режима, осужденному определен судом апелляционной инстанции правильно, в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с ч.3.2 ст. 72 УК РФ, в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ст.228.1 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

ФИО1 приговором суда осужден по ч.1 ст. 228.1 УК РФ, в связи с чем, в силу требований ч.3.2 ст. 72 УК РФ, время его содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу должно быть зачтено из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а не из расчета один день за полтора, как указано в приговоре суда.

По смыслу закона, изложенному в п.п. 19, 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 19 "О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции", к числу нарушений уголовно-процессуального закона, искажающих саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, могут быть отнесены, в частности, нарушения, указанные в пунктах 2, 8, 10, 11 части 2 статьи 389.17, в статье 389.25 УПК РФ, а также иные нарушения, которые лишили участников уголовного судопроизводства возможности осуществления гарантированных законом прав на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон либо существенно ограничили эти права, если такое лишение либо такие ограничения повлияли на законность приговора, определения или постановления суда.

Суд кассационной инстанции при рассмотрении уголовного дела может смягчить назначенное осужденному наказание или применить уголовный закон о менее тяжком преступлении, но не вправе усилить наказание или применить закон о более тяжком преступлении. При наличии оснований для поворота к худшему судебное решение подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство соответственно в суд первой или апелляционной инстанции либо с возвращением уголовного дела прокурору.

При таких обстоятельствах, приговор Нерехтского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Костромского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в части зачета времени нахождения под стражей ФИО1 надлежит отменить. Уголовное дело в этой части передать на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе, в порядке, предусмотренном ст.ст. 396-399 УПК РФ.

При апелляционном рассмотрении дела суд второй инстанции, не должным образом проверил законность, обоснованность и справедливость приговора, вынес определение, которое не в полной мере отвечает требованиям ч.7 ст.4 и ст. 389.28 УПК РФ.

Иных нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела, влекущих отмену или изменение судебных решения по доводам кассационной жалобы или представления, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст. 401.13-401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационное представление заместителя прокурора "адрес" ФИО9 удовлетворить.

Приговор Нерехтского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Костромского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в части зачета времени нахождения под стражей ФИО1 отменить. Уголовное дело в этой части передать на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе, в порядке, предусмотренном ст.ст. 396-399 УПК РФ.

В остальной части судебные решения в отношении ФИО1 оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката ФИО7 в интересах осужденного ФИО1, - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи