Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 07 июня 2022 г. по делу N 7У-4495/2022[77-1794/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи ФИО2, судей ФИО3 и ФИО12, при ведении протокола судебного заседания ФИО4, с участием прокурора ФИО5, осужденного ФИО1 по системе видеоконференц-связи, его защитника - адвоката ФИО6, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката ФИО6 на приговор Зеленоградского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО12, изложившего содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы адвоката и возражений прокурора, выступление осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката ФИО6 об отмене либо изменении состоявшихся в отношении ФИО1 судебных решений, мнение прокурора ФИО5, об изменении приговора и апелляционного определения и возражавшего против удовлетворения кассационной жалобы адвоката, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Зеленоградского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, несудимый, осужден по:

- ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года, - п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ - к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет, - ч.2 ст.228 УК РФ - к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 228.1, п. "г" ч.4 ст. 228.1, ч.2 ст. 228 УК РФ, окончательно ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу, ФИО1 взят под стражу в зале суда. Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N-ФЗ) время содержания под стражей в период с 24 по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор суда оставлен без изменения.

По приговору суда первой инстанции ФИО1 признан виновным в том, что ДД.ММ.ГГГГ совершил незаконный сбыт наркотических средств; ДД.ММ.ГГГГ - незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере; ДД.ММ.ГГГГ - незаконное приобретение и хранение наркотических средств, без цели сбыта, в крупном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и выступлении действующая в интересах осужденного ФИО1 адвокат ФИО6, не оспаривая квалификацию действий осужденного по ч.2 ст.228 УК РФ, выражает несогласие с приговором в части осуждения ФИО1 по ч.1 ст.228.1 и п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и несправедливости назначенного ФИО1 наказания, в силу его чрезмерной суровости.

В обоснование доводов жалобы указывает на то, что по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.228.1 УК РФ, суд не учел, что согласно последовательным и непротиворечивым показаниям ФИО1, наркотическое средство было приобретено им на совместные деньги и разделено поровну с целью последующего личного употребления. Высказывает несогласие с оценкой показаний свидетелей Гуменникова и Кривоносова, которые считает непоследовательными и противоречивыми, противоречащими установленным по делу объективным обстоятельствам, а также отмечает, что обнаружение наркотического средства в организме Гуменникова при его задержании не может однозначно свидетельствовать об употреблении им наркотика, приобретенного именно у ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ. Какие-либо доказательства того, что Гуменников ДД.ММ.ГГГГ приобрел наркотические средства именно у ФИО1, по делу отсутствуют.

В свою очередь, по преступлению, предусмотренному п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, просит обратить внимание на то, что ФИО1 и Гуменников договорились о совместной покупке наркотиков, при этом Гуменников сразу же оплатил свою долю до ее получения, поэтому, приобретая наркотик ДД.ММ.ГГГГ, ФИО1 совершил пособничество в приобретении наркотика Гуменниковым, так как последний являлся фактическим собственником наркотических средств. Из прослушанной стенограммы телефонных переговоров невозможно сделать вывод о направленности умысла осужденного именно на сбыт наркотических средств, поскольку разговоры в основном ведутся между приятелями "узкого круга", то есть лицами, - употребляющими наркотики, где они периодически ими делятся друг с другом, а поступление денежных средств на карту ФИО1 никак с наркотиками не связано.

Также просит учесть то, что ФИО1 ранее не судим, к уголовной и административной ответственности не привлекался, работал, характеризуется положительно, имеет на иждивении малолетнего сына, в воспитании которого активно участвует, своевременно платит алименты, оказывает иную материальную поддержку, проживает с матерью одинокой пенсионеркой, имеющей заболевания, нуждающейся в его поддержке и заботе, сам имеет неудовлетворительное состояние здоровья после перенесенной в детстве травмы, признавая себя виновным частично, признал все фактические обстоятельства по делу, полностью раскаялся в содеянном. Также просит признать в качестве смягчающего обстоятельства, предусмотренного ч.2 ст. 61 УК РФ, - добровольное участие ФИО1 в оперативно-розыскных мероприятиях по другим уголовным делам в отношении иных лиц.

С учетом перечисленных обстоятельств, считает, что имеются основания для применения к ФИО1 положений ст.ст.64 и 73 УК РФ.

На основании изложенного просит судебные решения изменить, прекратить уголовное преследование ФИО1 по ч.1 ст.228.1 УК РФ за отсутствием события преступления, переквалифицировать действия осужденного с п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ и назначить наказание с применением положений ст.73 УК РФ, либо смягчить назначенное ФИО1 наказание с применением ст. 64 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель ФИО7 просит состоявшиеся в отношении ФИО1 судебные решения оставить без изменения, как законные и обоснованные, кассационную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, а также возражений, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права (вопросы права).

Обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу в соответствии со

ст. 73 УПК РФ в приговоре приведены и верно установлены судом.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 подтверждаются показаниями ФИО10 о том, что он прибыл в квартиру ФИО1, где по предварительной договоренности получил от него сверток с пластичным веществом внутри, за которое со своего мобильного телефона через приложение Сбербанка перевел ему 1000 рублей, вернув деньги, на которые он наркотик приобрел. Вечером он приобретенное наркотическое средство употребил. По такой же схеме он приобрел наркотик у ФИО1 и ДД.ММ.ГГГГ, а когда вышел из подъезда, был задержан сотрудниками полиции. По факту приобретения наркотика ДД.ММ.ГГГГ был осужден; показаниями свидетеля ФИО11 о том, что на основании полученной оперативной информации в отношении ФИО1, занимающегося незаконным сбытом наркотических средств, были проведены оперативно-розыскные мероприятия "наблюдение" и "прослушивание телефонных переговоров". Характер разговоров с абонентами, систематическое перечисление денежных средств подтвердили ранее имевшуюся оперативную информацию. ДД.ММ.ГГГГ сотрудники полиции прибыли к дому осужденного и стали вести наблюдение, в ходе которого был задержан Гуменников вышедший из подъезда, в котором проживал ФИО1, и у него изъят кусочек темного спрессованного вещества, при этом Гуменников сообщил, что купил наркотическое средство у ФИО1. Примерно через 2 часа из подъезда вышел ФИО1, его задержали, досмотрели и изъяли кусочек спрессованного вещества, кусочек спрессованного вещества был обнаружен и в ходе обыска в его квартире. ДД.ММ.ГГГГ, осуществляя наблюдение за подъездом, где проживает осужденный, он видел, как днем к дому подъехал Гуменников, зашел в подъезд, какое-то время его не было, а затем он вышел, задержать Гуменникова не представилось возможным, поскольку он находился один и не мог правильно все задокументировать.

Показания указанных свидетелей объективно подтверждаются показаниями свидетелей - сотрудников полиции ФИО11, ФИО8 и ФИО9 об обстоятельствах задержания ФИО1 и проведенного оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение", а также изъятия наркотических средств у ФИО1 в ходе личного досмотра и обыска.

Вместе с тем, согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовно-процессуального закона допущены при рассмотрении данного дела.

При оценке доказательств суд первой инстанции не учел, что согласно положениям ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как усматривается из обжалуемого приговора, в обоснование выводов о виновности осужденного в совершении инкриминируемых преступлений, суд привел показания свидетеля ФИО9, являющегося оперативным сотрудником ОНК УВД по Зеленоградскому АО ГУ МВД России по "адрес", осуществлявшим задержание ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ, производившим личный досмотр осужденного и обыск в его квартире. Указанный свидетель сообщил сведения, из которых следует, что ФИО1 признал принадлежность изъятых у него наркотических средств, а также то, что он занимается незаконным сбытом наркотических средств.

При этом судами первой и апелляционной инстанции оставлены без внимания требования уголовно-процессуального законодательства, согласно которым, по смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Приведенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в определении от ДД.ММ.ГГГГ N, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Однако эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

Учитывая изложенное, подлежат исключению из судебных решений показания свидетеля - сотрудника полиции ФИО9, в части ставших ему известных обстоятельств из пояснений ФИО1, об обстоятельствах совершения преступлений.

Судом дана оценка всем рассмотренным в судебном заседании доказательствам в соответствии с требованиями ст.ст.17, 87, 88 УПК РФ. В приговоре указано, почему одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты. Оснований для оговора ФИО1 свидетелями обвинения, содержание показаний которых раскрыто в приговоре с учетом результатов проведенного судебного следствия, равно как о какой-либо их личной заинтересованности в привлечении его к уголовной ответственности, судом не установлено.

Доводы адвоката о недоказанности вины ФИО1 по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ, являются несостоятельными.

Так, свидетель ФИО10, будучи предупрежденным об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, как в ходе предварительного, так и в ходе судебного следствия, последовательно утверждал, что именно ДД.ММ.ГГГГ он приобрел наркотическое средство у осужденного, прибыв к нему в квартиру, где перечислил ему на карту 1000 рублей, что подтверждается протоколом осмотра выписки по его банковскому счету, где отражена операция по переводу денежных средств ФИО1, а вечером это наркотическое средство употребил, что и было подтверждено в ходе медицинского освидетельствования, а ДД.ММ.ГГГГ ничего запрещенного не употреблял. Свидетель ФИО11, показал, что видел, как ДД.ММ.ГГГГ Гуменников приезжал к дому ФИО1 на машине, заходил в подъезд, где живет осужденный, и находился там какое-то время.

Согласно требованиям п.2 ст.307 УПК РФ в приговоре указаны убедительные мотивы, по которым суд отверг доводы осужденного и стороны защиты о непричастности ФИО1 к сбыту наркотического средства гражданину Гуменникову ДД.ММ.ГГГГ и об отсутствии у него умысла на сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ, а также утверждение о том, что им совершено лишь пособничество в их приобретении, и обоснованно признал их несостоятельными, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела и собранным доказательствам, изобличающим осужденного в совершении всех инкриминированных ему преступлений.

Предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе время, место, способ и другие обстоятельства совершенных ФИО1 преступлений, судом первой инстанции, были установлены.

Каких-либо элементов провокации, то есть искусственного создания сотрудниками правоохранительных органов условий для совершения лицом преступления, не имеется.

Суд обоснованно положил в основу приговора результаты оперативно-розыскных мероприятий, поскольку они проведены для решения задач, указанных в ст.2 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N144-ФЗ, при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст.ст.7 и 8 указанного Федерального закона.

Умысел осужденного на незаконный сбыт наркотических средств, сформировался независимо от деятельности оперативных сотрудников. Оперативно-розыскные действия проведены на основании утвержденного в установленном порядке и надлежащим должностным лицом постановления органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, а также судебного решения, и их результаты переданы органу следствия в установленном законом порядке, закреплены путем производства соответствующих следственных и судебных действий.

Данных о фальсификации доказательств в рамках данного уголовного дела в отношении ФИО1 оперативными сотрудниками и следователями, материалы дела не содержат.

Результаты осуществленных оперативно-розыскных мероприятий оценены судом с учетом требований Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и ст. 89 УПК РФ.

Как правильно указано в приговоре, в действиях ФИО1 по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ пособничество в приобретении Гуменниковым наркотического средства отсутствует, поскольку его незаконная деятельность была направлена именно на реализацию наркотика другому лицу на возмездной основе, для чего им совершались все необходимые для этого действия, связанные с приобретением наркотических средств, их доставке к месту сбыта, получением за совершенные действия и наркотические средства денежных средств с последующей передачей наркотиков приобретателям.

Вопреки субъективному мнению адвоката, из прослушанных телефонных переговоров ФИО1 и данных по его банковскому счету следует однозначный вывод о том, что умысел осужденного был направлен исключительно на сбыт наркотических средств, так как практически в каждом разговоре он договаривается с различными лицами о встречах с целью сбыта им наркотиков, а на его карту систематически поступают денежные средства, при этом размер перечисляемых денежных средств соответствует стоимости сбываемых наркотиков в виде одной дозы или ее половины.

Оснований для прекращения уголовного преследования ФИО1 за отсутствием события преступления, не имеется.

Таким образом, юридическая оценка действий ФИО1 по ч.1 ст. 228.1, п. "г" ч.4 ст. 228.1, ч.2 ст. 228 УК РФ, данная судом первой инстанции, является правильной и подробно мотивирована в приговоре.

Наказание осуждённому назначено в соответствии с требованиями ст.ст.6, 60, 61 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершённых преступлений, конкретных обстоятельств уголовного дела, данных о личности осуждённого, влияния назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, иных обстоятельств, влияющих на наказание.

При назначении наказания судом учтены все обстоятельства дела, имеющие значение при определении вида и размера наказания. Каких-либо иных обстоятельств, помимо изложенных в приговоре и подлежащих в силу уголовного закона учету при назначении наказания, но не учтенных судом, не имеется. Наказание, назначенное ФИО1, является справедливым и соразмерным содеянному, соответствует ст.ст.6, 43, 60 УК РФ и согласуется с разъяснениями Верховного Суда РФ, изложенными в постановлении Пленума от ДД.ММ.ГГГГ N "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания".

Доводы адвоката о том, что суду кассационной инстанции следует признать в качестве смягчающего обстоятельства, предусмотренного ч.2 ст. 61 УК РФ, - добровольное участие ФИО1 в оперативно-розыскных мероприятиях по другим уголовным делам в отношении иных лиц, являются несостоятельными. Из материалов уголовного дела не усматривается, что ФИО1 оказывал какую-либо помощь правоохранительным органам по уголовным делам в сфере незаконного оборота наркотических средств посредством участия в оперативно-розыскных мероприятия; относительно данных обстоятельств было заявлено только в суде кассационной инстанции.

Судебная коллегия также соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения при назначении наказания ст.ст. 64, 73 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств преступлений и степени их общественной опасности, суд пришел к обоснованному выводу о невозможности применения к ФИО1 ч.6 ст. 15 УК РФ.

Вид исправительного учреждения - колония строгого режима, осужденному определен судом апелляционной инстанции правильно, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

В ходе апелляционного рассмотрения, суд, реализуя предусмотренные положениями главы 45.1 УПК РФ полномочия, проверил все доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитника, которые получили необходимую оценку в описательно-мотивировочной части апелляционного определения.

Иных нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела, влекущих отмену или изменение судебных решений по доводам кассационной жалобы, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст. 401.13-401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Зеленоградского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 - изменить:

- исключить из судебных решений в качестве доказательств виновности осужденного показания свидетеля - сотрудника полиции ФИО9, в части ставших ему известных обстоятельств из пояснений ФИО1 об обстоятельствах совершения преступлений.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, жалобу адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи