Апелляционное определение СК по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 15 июня 2022 г. по делу N 22-3368/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

председательствующего Смирновой Н. О.

судей Цепляевой Н.Г, Ларионовой С.А.

при секретаре Ломпасе Е.М.

с участием прокурора отдела прокуратуры Санкт-Петербурга Плотникова Д.Н, осужденного Хотинского Р.А, его защитника - адвоката Полякова Р.Ш.

рассмотрев в судебном заседании 15 июня 2022 года апелляционные жалобы осужденного Хотинского Р.А, его защитника - адвоката Лоскутникова С.А. на приговор Невского районного суда Санкт - Петербурга от 16 декабря 2021 года, которым

Хотинский Роман Алексеевич "... ", ранее судимый:

06.05.2016 года Калининским районным судом Санкт-Петербурга по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы сроком на 02 года, освободившийся условно-досрочно на 03 месяца 11 дней на основании постановления Тосненского городского суда Ленинградской области от 24.01.2018 года, осужден по ч. 3 ст. 30 п. Г ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы сроком на 06 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Смирновой Н.О, выступления осужденного Хотинского Р.А. и его защитника - адвоката Полякова Р.Ш, поддержавших апелляционные жалобы, просивших приговор суда изменить, смягчить назначенное осужденному наказание, принять решение о возвращении осужденному, изъятого у него мобильного телефона, признанного вещественным доказательством; мнение прокурора Плотникова Д.Н, полагавшего, что приговор подлежит изменению, апелляционные жалобы осужденного и его защитника подлежат удовлетворению частично, УСТАНОВИЛА:

Хотинский Р.А. признан виновным в совершении при обстоятельствах указанных в приговоре, не позднее 17.40 "дата" умышленных действий направленных на незаконный сбыт наркотического средства - метадон(фенадон, долофин) общей массой 2, 63 г, в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационный сетей (включая сеть Интернет), группой лиц по предварительному сговору, которые не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку он был задержан в 17.40 "дата" у "адрес", а указанное наркотические средство было изъято из незаконного оборота.

В апелляционной жалобе осужденный Хотинский Р.А, не оспаривая свою причастность к совершению инкриминируемого ему преступления, а также юридическую квалификацию своих действий, выражает несогласие с приговором суда, считает его необоснованным, несправедливым ввиду чрезмерной суровости назначенного ему наказания.

Указывает, что судом при постановлении приговора в качестве обстоятельств смягчающих его наказание были признаны признание им вины в инкриминируемом преступлении, его раскаяние, наличие у него малолетнего ребенка и бабушки преклонного возраста, имеющей инвалидность, однако суд не учел пожилой возраст его родителей, а также состояние его здоровья. Обращает внимание, что имеет ряд тяжелых хронических смертельных заболеваний, получает антивирусную терапию, является аллергиком, страдает "... " положительно характеризуется своей бабушкой, а также ДР не имеет замечаний и по месту содержания под стражей. Полагает, что указанные обстоятельства дают основания для назначения ему наказания с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Осужденный просит учесть, что столь длительный срок лишения свободы, назначенный ему приговором суда негативным образом отразится на условиях жизни и материальном положении его семьи, в частности на условиях жизни его бабушки.

Также осужденный выражает несогласие с решением суда о судьбе вещественного доказательства - принадлежащего ему мобильного телефона с сим картой. Полагает, что суд принял необоснованное решение об уничтожении мобильного телефона. Обращает внимание, что изъятый у него мобильный телефон не содержит никакой информации, касающейся незаконного оборота наркотических средств, был куплен им в феврале 2020 года на личные денежные средства, которые он заработал работая в такси.

Просит приговор суда изменить, смягчить назначенное ему наказание и не уничтожать принадлежащий ему мобильный телефон, признанный по уголовному делу вещественным доказательством.

В апелляционной жалобе адвокат Лоскутников С.А, действующий в защиту интересов осужденного Хотинского Р.А. выражает несогласие с приговором суда, считает его несправедливым ввиду чрезмерной суровости назначенного осужденному наказания, просит приговор изменить, смягчить наказание, назначенное Хотинскому Р.А.

Обращает внимание, что Хотинский Р.А. вину в предъявленном обвинении признал, уже при задержании сообщил о наличии у него наркотического средства, в ходе следствия давал последовательные показания об обстоятельствах его приобретения с целью сбыта, изобличая не только себя, но и лицо, сбывшее ему наркотическое средство, в ходе судебного разбирательства выразил раскаяние в содеянном, сообщил об отсутствии намерения впредь заниматься деятельностью, связанной с незаконным оборотом наркотических средств.

Просит учесть, что Хотинский Р.А. пусть не официально, но работал, материально обеспечивал себя и своего малолетнего сына, оказывал помощь своей бабушке, положительно характеризуется, страдает рядом хронических заболеваний.

Также защитник ссылается на обстоятельства, которые по его мнению значительно уменьшают общественную опасность совершенного Хотинским А.Р. преступления, такие как незначительная масса изъятого у него наркотического средства, всего 2, 63 г, то что указанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота и не дошло до потребителя, а также добровольное сотрудничество осужденного со следствием.

По мнению защитника, суд недостаточно учел обстоятельства, смягчающие наказание осужденного и назначил ему чрезмерно суровое наказание.

Согласно возражениям, поданным на апелляционные жалобы государственным обвинителем - помощником прокурора Невского района Санкт-Петербурга Ефимовой А.А, приговор суда является законным, обоснованным и справедливым, апелляционные жалобы осужденного и его защитника удовлетворению не подлежат.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив апелляционные жалобы, заслушав стороны, приходит к следующим выводам.

Вывод суда о доказанности вины осужденного Хотинского Р.А. в совершении умышленных действий, направленных на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, которые не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам, судебная коллегия находит правильным, основанным на полно и всесторонне исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку, и которые не оспариваются сторонами.

Так вина Хотинского Р.А. в совершении указанного деяния подтверждается исследованными в ходе судебного разбирательства и подробно изложенными в приговоре:

показаниями свидетелей НС, ММ ЕН - полицейских ОР ППС УМВД России по "адрес" Санкт-Петербурга, согласно которым "дата" при патрулировании территории "адрес" Санкт-Петербурга около 17.35 у "адрес" по подозрению в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 6.9 КоАП РФ ими был задержан Хотинский Р.А, находившийся в состоянии схоже с состоянием наркотического опьянения, который был доставлен в N... отдел полиции УМВД России по "адрес" Санкт-Петербурга, при задержании Хотинский Р.А. указал, что имеет при себе метадон;

показаниями свидетеля АС - сотрудника УР N... отдела полиции УМВД России по "адрес" Санкт-Петербурга, согласно которым "дата" в помещении N... отдела полиции УМВД России по "адрес" Санкт-Петербурга им в присутствии двух понятых был произведен личный досмотр гр. Хотинского Р.А, доставленного в отдел полиции по подозрению в совершении административного правонарушения, в ходе которого у последнего были обнаружены и изъяты шесть свертков с веществом, при этом Хотинский Р.А. пояснил, что в свертках наркотическое средство, которое он приобрел для дальнейшего сбыта. Обстоятельства личного досмотра были им отражены в протоколе, с которым ознакомились и который подписали понятые и задержанный, не предъявив замечаний по поводу обстоятельств производства личного досмотра;

согласно показаниям свидетеля ДР "дата" она прогуливалась вместе с Хотинским Р.А, на "адрес" к ним подошли сотрудники полиции, которым последний сообщил, что имеет при себе метадон;

протоколом личного досмотра от "дата", согласно которому у Хотинского Р.А. были обнаружены и изъяты шесть свертков, обмотанных изоляционной лентой красного цвета

заключением эксперта N... от "дата", согласно которому представленные на исследование вещества массами N.., изъятые в ходе личного досмотра у Хотинского Р.А. являются наркотическим средством - смесью, содержащей метадон (фенадон, долофин) (согласно справке о результатах исследования N... от "дата", представленные на исследование вещества массами N... г. изъятые в ходе личного досмотра у Хотинского Р.А. являются наркотическим средством - смесью, содержащей метадон (фенадон, долофин). На исследование израсходовано по 0, 01 г. каждого вещества);

протоколом осмотра предметов - наркотического средства, изъятого у Хотинского Р.А. с упаковками, признанных вещественными доказательствами и приобщенных к уголовному делу;

согласно рапорту, Хотинский Р.А. был задержан "дата" в 17.40 у "адрес"

также в основу обвинительного приговора, в качестве доказательства суд положил показания осужденного Хотинского Р.А, данные в ходе предварительного расследования и в ходе судебного разбирательства, согласно которым "дата" он приобрел наркотическое средство метадон, в шести свертках, забрав его из "закладки" в "адрес" "адрес". Указанное наркотическое средство он намеревался сбывать, путем размещения "закладок" и с этой целью "дата" направился в район станции метро " "... "", однако был задержан сотрудниками полиции на "адрес", которым сообщил и доставлен в N... отдел полиции УМВД России по "адрес" Санкт-Петербурга, где свертки с наркотическим средством у него были изъяты;

Согласно материалам дела, указанные выше доказательства, судом исследованы в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства непосредственно в ходе судебного разбирательства с участием осужденного и его защитника, проверены путем сопоставления друг с другом, и обоснованно признаны заслуживающими доверия, поскольку являются последовательными, непротиворечивыми, дополняющими одни другие, не оспариваются сторонами.

Основания сомневаться в достоверности изложенных в приговоре доказательств отсутствуют.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства при получении доказательств, положенных в основу приговора, а также при их исследовании, проверке и оценке, не усматривается.

Сторона защиты о таких нарушениях не заявляет, достоверность доказательств не оспаривает.

Суд пришел к правильному выводу об относимости, достоверности и допустимости доказательств и обоснованно признал их в совокупности, достаточными для подтверждения виновности в инкриминируемом ему деянии - покушении на незаконный сбыт обнаруженного и изъятого у него наркотического средства, положив в основу приговора.

Оснований для иной оценки приведенных в приговоре доказательств у судебной коллегии нет.

Положенные в основу обвинения Хотинского Р.А, приведенные в приговоре показания свидетелей АС НС, ЕН ММ ДР исследованы непосредственно в ходе судебного разбирательства с участием осужденного и его защитника, проверены путем сопоставления между собой и с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, и обоснованно признаны судом заслуживающими доверия, поскольку при изложении обстоятельств, подлежащих установлению по настоящему уголовному делу, являются последовательными, непротиворечивыми, взаимно дополняющими друг друга, подтверждаются другими исследованными судом доказательствами, достоверность которых также не вызывает сомнений, в том числе показаниями самого осужденного об обстоятельствах его задержания, а также обнаружения и изъятия у него наркотических средств.

Наличия у указанных выше свидетелей оснований для оговора Хотинского Р.А, иной личной заинтересованности в привлечении осужденного к уголовной ответственности, судом не установлено, сторона защиты об указанных обстоятельствах ни в ходе судебного разбирательства, ни в апелляционной инстанции не заявляет.

Сведения об обстоятельствах обнаружения и изъятия у Хотинского Р.А. веществ, упакованных в 6 свертков "дата", изложенные в протоколе личного досмотра, были надлежащем образом проверены в ходе судебного разбирательства путем исследования показаний свидетеля АС - сотрудника полиции, производившего личный досмотр, подтвердившего обстоятельства, изложенные в протоколе личного досмотра, не оспариваются самим осужденным, подтвердившим, обстоятельства, изложенные в протоколе личного досмотра.

Суд пришел к верному выводу об отсутствии нарушений закона при обнаружении и изъятии веществ, содержащих наркотические средства у Хотинского Р.А, изъяты вещества были в ходе личного досмотра, произведенного после доставления осужденного в N... отдел полиции УМВД РФ по "адрес" Санкт-Петербурга в связи с подозрением в его причастности в употреблении наркотических средств, в состоянии похожем на опьянение, надлежащим должностным лицом - сотрудником N... отдела полиции УМВД РФ по "адрес" Санкт-Петербурга в присутствии двух понятых мужского пола, обстоятельства личного досмотра зафиксированы в протоколе, с которым ознакомились и который подписали как понятые, так и сам Хотинский Р.А. Личный досмотр осужденного был произведен до возбуждения уголовного дела после доставления его в отдел полиции по подозрению в совершении правонарушения, связанного с употреблением наркотических средств, в соответствии с требованиями КоАП РФ и Законом РФ "О полиции" в целях обнаружения предметов, орудий административного правонарушения, предметов, веществ ношение и хранение, которых при отсутствии законных оснований запрещено.

Заключение судебно-химической экспертизы веществ изъятых у Хотинского Р.А. "дата" в ходе личного досмотра также являлось предметом исследования суда первой инстанции и обоснованно признано наряду с другими доказательствами допустимым и достоверным, указанное заключение содержат ответы на все поставленные перед экспертом вопросы, содержит сведения о методах исследования, представленного на экспертизу вещества, его описание, сведения об упаковке веществ, не содержит противоречивых выводов, неконкретных формулировок. Нарушений требований уголовно-процессуального законодательства при назначении и проведении экспертизы, влекущих признание её заключения недопустимым доказательством, не установлено. Эксперт дал заключение, будучи предупрежденным об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение. Оснований сомневаться в компетентности эксперта, нет. Основания сомневаться в выводах экспертизы отсутствуют.

Доводы защитника в суде апелляционной инстанции о том, что Хотинский Р.А. и его защитник ознакомились с постановлением о назначении судебной химической экспертизы после того, как она была произведена, одновременно с заключением эксперта не являются безусловным основанием для признания заключения эксперта недопустимым доказательством.

Принимая во внимание изложенное выше, нарушений закона при изъятии у Хотинского Р.А. в ходе личного досмотра наркотических средств, признанных, в дальнейшем вещественным доказательством и приобщенных к уголовному делу, а также при их исследовании, осмотре не усматривается. Требования ст. ст. 81, 82 УПК РФ регламентирующие признание вещественным доказательством и приобщение к уголовному делу изъятых наркотических средств, а также требования ст. ст. 164, 166 УПК РФ, регламентирующие общие условия проведения следственных действий, соблюдены.

Показания осужденного Хотинского Р.А. данные в ходе предварительного следствия, согласно которым обнаруженное у него "дата" наркотическое средство - метадон, расфасованное в шесть свертков он приобрел и намеревался сбывать путем размещения "закладок", являлись предметом исследования в суде первой инстанции, были оглашены в судебном заседании в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, по ходатайству стороны обвинения и обоснованно положены в основу обвинительного приговора, как одно из доказательств, подтверждающее его виновность в совершении инкриминируемого преступления. Указанные показания осужденного, данные в ходе предварительного следствия согласуются с иными исследованными судом доказательствами, достоверность которых сомнений не вызывает. Наличия у Хотинского Р.А. оснований для самооговора не усматривается.

Принимая во внимание доказательства, изложенные в приговоре суда первой инстанции, обстоятельства совершенного Хотинским Р.А. деяния, установленные в ходе судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к выводу о том, что суд первой инстанции, правильно квалифицировал действия осужденного, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, то есть совершение действий направленных на незаконный сбыт наркотических средств, которые не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам.

Согласно исследованным судом, положенным в основу приговора доказательствам, допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает, осужденный не имея никаких предусмотренных законом оснований, хранил при себе, наркотическое средство - смесь, содержащую метадон (фенадон, долофин) включенное в список 1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, утвержденного постановлением Правительства РФ N 681 от 30.06.1998 года, оборот которых на территории Российской Федерации запрещен, в количестве (2, 63 г.) которое согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 01.10.2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей ст. ст. 228, 228.1, 229, 229.1 УК РФ", относится к крупному размеру, расфасованное в отдельные свертки, в упаковку, удобную для сбыта путем размещения "закладок", нежели для личного употребления (в несколько слоев из различных материалов - полимерный бесцветный материал, отрезок изоляционной ленты). При этом согласно показаниям осужденного, наркотическое средство в свертках он приобрел с целью последующего сбыта, в день задержания намеревался разместить его в "закладки".

Таким образом факт обнаружения у Хотинского Р.А. наркотического средства - смеси, содержащей метадон (фенадон, долофин), расфасованного в равных частях в шесть отдельных свертков, количество обнаруженного наркотического средства, составляющего крупный размер, свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на незаконный сбыт указанных наркотических средств.

Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготовляет, перерабатывает эти вещества, то есть совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от него обстоятельствам не передает указанное вещество приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этого вещества.

Таким образом, осужденный Хотинский Р.А, который в целях дальнейшего сбыта неопределенному кругу лиц приобрел и хранил при себе наркотическое средство - смесь, содержащую метадон (фенадон, долофин) общей массой 2, 63 г, в крупном размере, совершил действия, направленные на последующую реализацию указанного наркотического средства, которые составляют часть объективной стороны преступления - незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, однако, не довел их до конца, то есть не передал наркотическое средство приобретателю, по независящим от него обстоятельствам, так как был задержан "дата", а указанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

Вместе с тем судебная коллегия не может согласиться с выводами суда о наличии в действиях осужденного, направленных на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере квалифицирующих признаков состава преступления "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет)", а также совершение преступления "группой лиц по предварительному сговору", при этом исходит из следующих обстоятельств.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени и способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

В силу ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств.

Согласно ч. 1 ст. 88 УПК РФ в совокупность доказательств, на основании которых может быть принято итоговое судебное решение, могут входить лишь те, которые отвечают требованиям относимости, допустимости и достоверности.

В соответствии со ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ, судья оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Проверка доказательств производится судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Согласно обжалуемому приговору Хотинский Р.А. признан виновным в том, что совершил действия направленные на незаконный сбыт обнаруженного и изъятого у него наркотического средства - смеси, содержащей метадон (фенадон, долофин) общей массой 2, 63 г. - в крупном размере в составе группы лиц по предварительному сговору и с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая Интернет)

Согласно описанию указанного преступного деяния, изложенного в приговоре Хотинский Р.А. признан виновным в том, что не позднее 17.40 "дата" имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, находясь на территории "адрес", достоверно зная, что другое лицо занимается незаконным сбытом наркотических средств посредством проведения закладок, по предложению последнего, в ходе переписки через Интернет сайт "Телеграмм", то есть с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет, из корыстных побуждений, с целью взаимного обогащения, вступил с ним в преступный сговор на незаконный сбыт наркотических средств, бесконтактным способом, путем проведения закладок на территории Санкт-Петербурга, с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет. Для осуществления своего преступного умысла, подготовил и приискал мобильный телефон " "... "" (" "... "") с функцией выхода в информационно-телекоммуникационную сеть Интернет, с целью использования для получения сведений о местонахождении наркотических средств, с функцией цифрового фотографирования для фиксации сведений о местонахождении проведенных им закладок с наркотическими средствами и последующей передачи, используя информационно-телекоммуникационную сеть Интернет, фотографий проведенных закладок, с указанием адреса их точного местонахождения другому лицу.

Совместно с другим лицом, распределил преступные роли, согласно которым другое лицо приискивает наркотические средства, после чего сообщает сведения об их местонахождении ему (Хотинскому), в то время как он (Хотинский), забирает наркотические средства, производит закладки на территории "адрес", по адресам, выбранным самостоятельно, фиксирует сведения об их адресе с помощью мобильного телефона " "... " и, используя информационно-телекоммуникационную сеть Интернет, отправляет их через сайт "Телеграмм" своему соучастнику, которому в дальнейшем приобретатель наркотического средства производит оплату и получает сведения о местонахождении закладки с наркотическим средством, за что он (Хотинский), после реализации указанных наркотических средств, получает денежное вознаграждение, которым распоряжается по своему усмотрению.

Так, во исполнение состоявшегося преступного сговора Хотинский Р.А, действуя группой лиц по предварительному сговору и совместно со своим соучастником, согласно распределению ролей, реализуя единый преступный умысел на совершение незаконного сбыта наркотических средств, в крупном размере, бесконтактным способом, путем проведения закладок, из корыстных побуждений, осознавая общественную опасность своих действий, не позднее 17.40 "дата", получив через информационно-телекоммуникационную сеть Интернет от своего соучастника сведения о местонахождении наркотических средств забрал вещество, являющееся смесью, содержащей наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин), общей массой 2, 63 г, что является крупным размером, которое было расфасовано и упаковано в 6 свертков, массами N... которое умышленно, незаконно, хранил непосредственно при себе с целью дальнейшего незаконного сбыта до момента задержания в 17.40 "дата" у "адрес", и которое было у него изъято в ходе личного досмотра "дата".

Согласно обжалуемому приговору, в основу выводов о виновности Хотинского Р.А. в совершении преступления, при указанных выше обстоятельствах судом были положены показания самого осужденного, данные в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, об обстоятельствах при которых он приобрел изъятое у него наркотическое средство для дальнейшего сбыта путем помещения "закладок", показания свидетелей НС ММ ЕН - сотрудников полиции об обстоятельствах задержания Хотинского Р.А. по подозрению в совершении административного правонарушения; свидетеля АС - сотрудника полиции об обстоятельствах личного досмотра Хотинского Р.А, в ходе которого было изъято вещество (шесть свертков), мобильный телефон " "... ""; показания свидетеля ДР присутствовавшей при задержании Хотинского Р.А. сотрудниками полиции; рапорта, в которых отражены факт задержания Хотинского Р.А. "дата", доставления его в отдел полиции и обнаружения у него вещества; протокол личного досмотра Хотинского Р.А, согласно которому у него было обнаружено и изъято вещество расфасованное в шесть свертков; заключение эксперта, согласно которому изъятое у Хотинского Р.А. вещество является наркотическим средством, с указанием его количества; протокол осмотра наркотического средства с упаковкой, признанного вещественным доказательством; протокол осмотра предмета - мобильного телефона " "... " признанного вещественным доказательством.

Оценив указанные доказательства как относимые, допустимые, достоверные суд признал их в своей совокупности достаточными как для признания осужденного Хотинского Р.А. виновным в том, что он совершил умышленные действия, направленные на незаконный сбыт обнаруженного и изъятого у него наркотического средства - метадон (фенадон, долофин), общей массой 2, 63 грамма в крупном размере группой лиц по предварительному сговору с другим лицом и с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая Интернет).

Между тем, как усматривается из приговора, выводы суда о виновности Хотинского Р.А. в совершении преступления группой лиц по предварительному сговору и с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая Интернет) построены исключительно на показаниях осужденного. Оценив показания осужденного в данной части, как согласующиеся с иными доказательствами по уголовному делу, суд не учел, что приведенные в приговоре указанные выше доказательства в своей совокупности подтверждают факт задержания Хотинского Р.А. "дата", обнаружения и изъятия у него наркотического средства в крупном размере расфасованного в 6 свертков - в упаковку, удобную для сбыта, которое он намеревался сбыть путем помещения "закладок".

При этом приведенные в приговоре показания свидетеля АС - сотрудника полиции, производившего личный досмотр осужденного, согласно которым Хотинский Р.А. пояснил ему, что является лицом, которое посредством сети Интернет совместно с другим лицом занимается сбытом наркотиков, основаны на объяснениях Хотинского Р.А, то есть являются производными от показаний осужденного, как и протокол его личного досмотра в части объяснений об обстоятельствах, приобретения изъятого вещества. Показания иных свидетелей, заключение эксперта, протокол осмотра наркотического средства с упаковкой признанного вещественным доказательством, рапорта не содержат указания на обстоятельства, свидетельствующие о том, что Хотинский Р.А. инкриминируемое преступление совершил группой лиц по предварительному сговору и с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая Интернет).

Протокол осмотра предмета от "дата" - изъятого у Хотинского Р.А. мобильного телефона " "... "", положенный судом в основу обвинительного приговора, содержит сведения о номере телефона, сведения об абонентском номере содержащейся в нем сим -карты, описание внешнего вида телефона, указание о наличии в телефоне камеры со вспышкой, а также сведения о том, что в телефоне имеются папка "Галерея", приложения "Вотсап", "Вайбер", "Телеграмм", в которых информация, представляющая интерес для следствия отсутствует.

То есть при исследовании телефона не были установлены признаки работы в сети "Интернет", не было установлено наличие файлов, архивов переписки посредством Интернета содержащих информацию касающуюся распространения наркотических средств, о достигнутой договоренности между Хотинским Р.А. и иным лицом о совершении совместных действий, направленных на сбыт наркотических средств, в том числе наркотического средства, изъятого "дата", о совершении Хотинским Р.А. с использованием сети "Интернет" каких-либо действий, направленных на сбыт изъятых у него наркотических средств, сведений о фиксации мест нахождения тайников "закладок" наркотических средств.

Таким образом указанный протокол, вопреки выводам суда не содержит сведений, подтверждающих совершение Хотинским Р.А. действий, направленных на незаконный сбыт изъятого у него наркотического средства группой лиц по предварительному сговору и с использованием сети Интернет. Не содержит таких сведений и сам мобильный телефон " "... "", изъятый у Хотинского Р.А, признанный вещественным доказательством.

Указание в протоколе осмотра о том, что изъятый у Хотинского Р.А. мобильный телефон оснащен камерой, в нем имеется папка "Галерея", приложения "Вотсап", "Вайбер", "Телеграмм", вопреки выводам суда не является подтверждением того, что Хотинский Р.А. совершил действия, направленные на незаконный сбыт изъятого у него наркотического средства группой лиц по предварительному сговору и с использованием сети Интернет.

Показания осужденного Хотинского Р.А. о лице под именем " "... " - пользователе "Телеграмм", занимающемся сбытом наркотических средств, ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного разбирательства не проверялись. Сведения об указанном лице при исследовании мобильного телефона, изъятого у Хотинского Р.А. не установлены.

Согласно обжалуемому приговору суд установилто, что Хотинский Р.А. приискал мобильный телефон для фиксации сведений об адресе помещения "закладки" для их направления посредством сети Интернет соучастнику, однако никаких объективных доказательств, подтверждающих указанное обстоятельство в приговоре не привел. Так согласно материалам уголовного дела обстоятельства приобретения Хотинским Р.А. мобильного телефона " "... "" не устанавливались и не исследовались, сам указанный мобильный телефон не содержит информации, которая могла бы свидетельствовать о его использовании как средства совершения действий, направленных на незаконный сбыт изъятого наркотического средства. Наличие в телефоне папки "Галерея", приложений "Вотсап", "Вайбер", "Телеграмм", а также камеры, таким доказательством не является. Иные приведенные в приговоре доказательства, подтверждают лишь то, что при задержании у Хотинского Р.А. при себе был мобильный телефон " "... "", который был изъят в ходе личного досмотра.

Таким образом достоверных доказательств, которые объективно подтверждали бы сообщенные Хотинским Р.А. в ходе допроса сведения о достигнутой договоренности с другим лицом - пользователем "Телеграмм" о совершении совместно сбыта изъятого у него наркотического средства путем помещения его в тайники "закладки", с использованием сети Интернет для передачи соучастнику сообщений с описанием мест нахождения указанных тайников, которые бы он сделал, а также то, что мобильный телефон " "... "" осужденный приискал с целью использования его при совершении сбыта наркотического средства, материалы уголовного дела не содержат.

Принимая во внимание, что исследованные судом доказательства достаточную совокупность, указывающую на обоснованность квалификации действий осужденного Хотинского Р.А. как совершенных группой лиц по предварительному сговору и с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая Интернет), не образуют, судебная коллегия полагает необходимым по основанию, предусмотренному п. 2 ст. 389.15 УПК РФ ввиду нарушения уголовно-процессуального закона, приговор суда изменить, исключить из приговора указание о совершении Хотинским Р.А. преступления в составе группы лиц по предварительному сговору и с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет).

С учетом изложенного выше, установленных в ходе судебного разбирательства обстоятельств совершенного Хотинским Р.А. преступления, содеянное осужденным следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30 п. Г ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере. Оснований для иной юридической квалификации действий осужденного не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, в том числе права на защиту Хотинского Р.А, влекущих за собой отмену приговора в ходе предварительного следствия и в ходе судебного разбирательства, допущено не было. Согласно протоколу судебного заседания, в ходе рассмотрения уголовного дела по существу судом соблюдался такой принцип уголовного судопроизводства, как состязательность сторон, создавались необходимые условия для исполнения как стороной обвинения, так и стороной защиты их процессуальных обязанностей и осуществления, предоставленных им прав. Все ходатайства, которые были заявлены сторонами в ходе судебного разбирательства, судом были рассмотрены в соответствии с требованиями закона и разрешены, по ним были приняты обоснованные решения. При этом, объективных данных, свидетельствующих о том, что в ходе судебного разбирательства по уголовному делу суд принял на себя функции уголовного преследования, выступил на стороне защиты или обвинения, в материалах уголовного дела отсутствуют, стороной защиты не представлены.

При назначении наказания осужденному Хотинскому Р.А. суд учел характер и степень общественной опасности, обстоятельства совершенного им преступления, наличие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, данные о его личности, состояние его здоровья, род занятий, влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, что нашло отражение в обжалуемом приговоре.

При назначении наказания осужденному суд принял во внимание то, что он вину в совершении преступления признал, раскаялся, положительно характеризуется, имеет малолетнего ребенка, имеет ряд тяжелых хронических заболеваний, состояние здоровья его родственников, признав указанные обстоятельства смягчающими его наказание.

Одновременно суд учел, что осужденный совершил преступление, относящееся к категории особо тяжких, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, направленное против здоровья населения, обстоятельства преступления, совершил преступление будучи судимым также за совершение тяжкого преступления также связанного с незаконным оборотом наркотических средств, отбывал наказание в виде лишения свободы. В действиях осужденного суд верно установилналичие опасного рецидива преступлений, обоснованно признав рецидив преступлений обстоятельством, отягчающим его наказание.

Таким образом, суд обоснованно, приняв во внимание все предусмотренные ч. 3 ст. 60 УК РФ обстоятельства, учитываемые при назначении наказания, пришел к выводу о том, что его исправление возможно лишь в условиях реальной изоляции от общества, назначил ему за совершенное преступление наказание в виде лишения свободы с учетом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ, обоснованно не усмотрев оснований, в силу п. В ч. 1 ст. 73 УК РФ, для назначения наказания условно, а также, в связи с наличием отягчающего наказание обстоятельства, для изменения категории совершенного им преступления, на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ. Вместе с тем, признав совокупность установленных обстоятельств, смягчающих наказание осужденного Хотинского Р.А, исключительными существенно уменьшающими степень общественной опасности совершенного преступления суд посчитал возможным назначить ему наказание с применением положений ст. 64 УК РФ - ниже низшего предела, чем предусмотрено санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а также без дополнительных наказаний.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, сведения о личности осужденного, условия жизни его семьи, его состояние здоровья, установленные судом обстоятельства, смягчающие его наказание, характер и степень общественной опасности, обстоятельства совершенного им преступления (в том числе обстоятельства, на которые ссылаются осужденный и его защитник в апелляционных жалобах), надлежащим образом учтены судом при назначении наказания, оснований полагать что указанные обстоятельства не достаточно приняты во внимание судом, отсутствуют.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, наказание осужденному Хотинскому Р.А. уже назначено с применением положений ст. 64 УК РФ - ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то есть более мягкое наказание, чем предусмотрено за совершенное им преступление.

Вместе с тем, с учетом вносимых в приговор суда изменений, в связи с уменьшением объема обвинения осужденного Хотинского Р.А. - исключения из обвинения квалифицирующих признаков - "группой лиц по предварительному сговору" и "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет)" судебная коллегия полагает, что наказание, назначенное осужденному за совершенное преступление, подлежит смягчению.

Также судебная коллегия не может согласиться с приговором и в части принятого судом решения о судьбе вещественного доказательства - мобильного телефона " "... "" с сим картой оператора сотовой связи " "... ""

Согласно материалам уголовного дела, вещественным доказательством был признан и приобщен к уголовному делу мобильный телефон " "... "" IMEI N.., IMEI 2- N... в корпусе черного цвета, в чехле черного цвета, с сим-картой оператора связи " "... "" N.., принадлежащий Хотинскому Р.А, изъятый у него в ходе личного досмотра "дата"

Согласно обжалуемому приговору судом приято решение об уничтожении указанного выше вещественного доказательства по вступлении приговора в законную силу.

Согласно ст. 81 УПК РФ вещественными доказательствами признаются любые предметы: которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления; на которые были направлены преступные действия; деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления; иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела. При вынесении приговора должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах. При этом может быть принято решение об уничтожении лишь в отношении орудия преступления, принадлежащего обвиняемому; предметов, запрещенных к обращению; изъятых из незаконного оборота товаров легкой промышленности, перечень которых устанавливается Правительством российской Федерации; предметов, не представляющих ценности и не истребованных стороной.

Вещественное доказательство - мобильный телефон" "... "" IMEI 1- N.., IMEI 2- N... в корпусе черного цвета, в чехле черного цвета, с сим-картой оператора связи " "... " N... к указанному перечню отнести нельзя.

Согласно постановлению о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от "дата" (N...) указанный телефон признан вещественным доказательством как предмет, который имеет важное доказательственное значение по уголовному делу.

Однако, доказательств, свидетельствующих о том, что указанный телефон служил орудием, оборудованием, иным средством для совершения инкриминируемого Хотинскому Р.А. преступления - действий, направленных на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, сохранил на себе следы преступления, был приискан осужденным исключительно для совершения незаконного сбыта наркотических средств, не имеется. Согласно материалам уголовного дела при исследовании телефона, в нем не была обнаружена информация, свидетельствующая об использовании его Хотинским Р.А. при совершении преступления.

Таким образом решение суда об уничтожении вещественного доказательства мобильного телефона " "... "" с сим картой оператора сотовой связи " "... "", принадлежащего Хотинскому Р.А. нельзя признать обоснованным.

Согласно п. 6 ч. 3 ст. 81 УПК РФ вещественные доказательства - предметы, не относящиеся к предметам, указанным в п.п. 1-5 ч. 3 указанной нормы, могут быть переданы законному владельцу.

Принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, судебная коллегия полагает необходимым изменить приговор и в части принятого судом решения о судьбе вещественного доказательства - мобильного телефона " "... "" с сим картой оператора сотовой связи " "... "", по основанию, предусмотренному п. 2 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ, принять решение о передаче вещественного доказательства - мобильного телефона " "... "" IMEI 1- N.., IMEI 2- N... в корпусе черного цвета, в чехле черного цвета, с сим-картой оператора связи " "... "" N... владельцу - осужденному Хотинскому Р.А, либо его доверенному лицу.

В остальном приговор суда отмене, либо изменению не подлежит.

Исправительное учреждение (исправительная колония строгого режима), в котором Хотинскому Р.А. надлежит отбывать наказание судом назначено в соответствии с п. В ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Решение о зачете осужденному в срок лишения свободы времени содержания его под стражей по настоящему уголовному делу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, судом принято в соответствии с п. А ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Невского районного суда Санкт-Петербурга от 16 декабря 2021 года в отношении Хотинского Романа Алексеевича изменить:

исключить из приговора указание на совершение Хотинским Р.А. преступления в составе группы лиц по предварительному сговору и с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет)

считать Хотинского Р.А. осужденным по ч. 3 ст. 30 п. Г ч. 4 ст. 228.1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, смягчить наказание, назначенное Хотинскому Р.А. по ч. 3 ст. 30 п. Г ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ до 05 (пяти) лет 06 (шести) месяцев лишения свободы;

вещественное доказательство - мобильный телефон " "... "" IMEI 1- N.., IMEI 2- N... в корпусе черного цвета, в чехле черного цвета, с сим-картой оператора связи " "... "" N.., хранящееся в камере хранения вещественных доказательств УМВД России по "адрес" Санкт-Петербурга передать владельцу Хотинскому Роману Алексеевичу, либо его доверенному лицу.

В остальном приговор Невского районного суда Санкт-Петербурга от 16 декабря 2021 года в отношении Хотинского Р.А. оставить без изменения.

Апелляционные жалобы осужденного Хотинского Р.А. и его защитника - адвоката Лоскутникова С.А. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Кассационные жалобы, представление подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном ст.ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ могут быть поданы в судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции через суд, постановивший приговор в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденными, содержащимися под стражей - в тот же срок, со дня вручения копии приговора, вступившего в законную силу.

В случае пропуска указанного срока, или отказа в его восстановлении кассационные жалобы, представление на приговор могут быть поданы непосредственно в Третий кассационный суд общей юрисдикции.

Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Такое ходатайство может быть заявлено в кассационной жалобе, либо в течение 3-х суток со дня получения извещения о дате, времени и месте заседания суда кассационной инстанции, если уголовное дело было передано в суд кассационной инстанции по кассационному представлению прокурора или кассационной жалобе другого лица.

Председательствующий

Судьи