Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 31 мая 2022 г. по делу N 7У-1221/2022[77-715/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бецукова А.З, судей Железного А.В. и Колбиной Н.В, при помощнике судьи Свечкарь А.Ф, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

прокурора Белкина С.В, защитника осужденного Даскиева С.А-Х. - адвоката Жижиной М.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденных ФИО2-Хамидовича и ФИО1 на приговор Малгобекского городского суда Республики Ингушетия от 18 декабря 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Ингушетия от 30 марта 2021 года.

Заслушав доклад судьи Бецукова А.З, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб и возражения, выслушав защитника осужденного Даскиева С.А-Х. - адвоката Жижину М.Н, поддержавшую кассационную жалобу, прокурора Белкина С.В, полагавшего судебные решения изменить, судебная коллегия

установила:

по приговору Малгобекского городского суда Республики Ингушетия от 18 декабря 2020 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" ЧИАССР, гражданин Российской Федерации, судимый

- 31 августа 2016 года Советским районным судом г. Ростова-на-Дону по ч. 1 ст. 166, п. "в" ч. 3 ст. 158, ч. 2 ст. 228, ч. 3 ст. 327 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ и ст. 70 УК РФ (путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Нальчикского городского суда КБР от 27 октября 2014 года), к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, осужден по ч. 2 ст. 222 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

В соответствии с ч. 1 ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 31 августа 2016 года по совокупности приговоров Хучиеву А.М. назначено окончательное наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен с 18 декабря 2020 года, с зачетом времени содержания Хучиева А.М. под стражей с 1 апреля 2020 года по день вступления приговора в законную силу;

ФИО2-Хамидович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" ЧИАССР, гражданин Российской Федерации, судимый

- 22 сентября 2016 года Предгорным районным судом Ставропольского края по ч.2 ст.228 УК РФ, на основании ст.70 УК РФ (путем частичного присоединения неотбытой части дополнительного наказания по приговору Железноводского городского суда Ставропольского края от 30 мая 2016 года) к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортным средством, на 3 года, осужден по ч. 2 ст. 222 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии со ст. 70 УК РФ путем полного присоединения неотбытой части дополнительного наказания по приговору Предгорного районного суда Ставропольского края от 22 сентября 2016 года по совокупности приговоров Даскиеву С.А-Х. назначено окончательное наказание в виде 2 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на 2 года 7 месяцев 10 дней.

Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен с 18 декабря 2020 года, с зачетом времени содержания Даскиева С.А-Х. под стражей с 17 марта 2020 года по день вступления приговора в законную силу.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Ингушетия от 30 марта 2021 года приговор изменен:

- в резолютивной части приговора абзацы второй, третий, четвёртый, восьмой, девятый изложены в следующем виде:

- в соответствии с ч. 1 ст. 70 УК РФ путём частичного присоединения неотбытой части наказания по предыдущему приговору от ДД.ММ.ГГГГ Советского районного суда "адрес" к наказанию, назначенному по настоящему приговору по совокупности приговоров окончательно назначить ФИО1 2 года 3 месяца лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима;

- зачесть Хучиеву А.М. в отбытый срок время содержания под стражей с 17 марта 2020 года до вступления приговора в законную силу;

- срок отбытия наказания Хучиеву А.М. исчислять со дня вступления приговора в законную силу, то есть с 30 марта 2021 года;

- зачесть Даскиеву С.А-Х. в отбытый срок время содержания под стражей с 1 апреля 2020 года до вступления приговора в законную силу;

- срок отбытия наказания Даскиеву С.А-Х. исчислять со дня вступления приговора в законную силу, то есть с 30 марта 2021 года.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Хучиев А.М. и Даскиев С.А-Х. признаны виновными в незаконном сбыте огнестрельного оружия, совершенном группой лиц по предварительному сговору в г. Малгобеке 16 декабря 2017 года.

В кассационной жалобе осужденный Даскиев С.А-Х, ссылаясь на существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, просит переквалифицировать его действия на пособничество в совершении преступления и смягчить наказание. Указывает, что приговор скопирован с обвинительного заключения. Суд сослался на акт гласного опроса ФИО7, недопустимый в качестве доказательства. Его вина не доказана и оглашенными без согласия показаниями свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО10-С.А, ФИО11 Суд признал его виновным по показаниям заинтересованного в исходе дела Хучиева А.М, который его оговорил, чтобы смягчить себе наказание. Суд апелляционной инстанции не дал оценку доводам стороны защиты, ухудшил его положение в части зачета времени содержания под стражей без соответствующего апелляционного повода.

В кассационной жалобе осужденный Хучиев А.М, ссылаясь на существенное нарушение уголовного закона, повлиявшее на исход дела, просит приговор и апелляционное определение изменить: исключить признание отягчающим обстоятельством особо опасного рецидива преступлений и смягчить наказание. Указывает, что суд незаконно признал отягчающим обстоятельством особо опасный рецидив преступлений, который не входит в перечень отягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ.

В возражении помощник прокурора Малгобекского городского прокурора Республики Ингушетия Евлоев Н.Д, считая доводы осужденного Хучиева А.М. необоснованными, просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

В возражении осужденный Хучиев А.М, считая доводы осужденного Даскиева С.А-Х. необоснованными, просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Выслушав участников судебного заседания, проверив доводы кассационных жалоб и возражений по материалам уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущие изменение судебных решений.

В нарушение ч. 3 ст. 240 УПК РФ, согласно которой приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании, суд в числе других доказательств сослался в приговоре на акт гласного опроса ФИО7, не исследованный в судебном заседании.

Отягчающим обстоятельством признано наличие в действиях Хучиева А.М. особо опасного рецидива преступлений, а в действиях Даскиева С.А-Х. - опасного рецидива преступлений, хотя в силу п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающим обстоятельством признается рецидив преступлений без указания его вида.

Конкретизация вида рецидива в действиях Хучиева А.М. и Даскиева С.А-Х. не повлияла на исход дела, но дала осужденному Хучиеву А.М. повод для оспаривания справедливости назначенного ему наказания.

Режим отбывания лишения свободы указан в приговоре при назначении наказания Хучиеву А.М. и Даскиеву С.А-Х. по ч. 2 ст. 222 УК РФ, а также при назначении осужденным окончательного наказания с применением ст. 70 УК РФ.

Согласно же разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ в постановлении от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре" при назначении наказания в виде лишения свободы по совокупности преступлений или приговоров вид исправительного учреждения, в котором должен отбывать наказание осужденный, и режим данного исправительного учреждения указываются в приговоре только после назначения окончательного наказания (абз. 3 п. 34).

Время содержания Хучиева А.М. под стражей ошибочно зачтено в срок наказания, назначенного Даскиеву С.А-Х, а время содержания Даскиева С.А-Х. под стражей ошибочно зачтено в срок наказания, назначенного Хучиеву А.М, вследствие чего положение Хучиева А.М. было ухудшено.

Суд апелляционной инстанции в нарушение ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ по апелляционной жалобе защитника относительно ошибочного зачета времени содержания Хучиева А.М. под стражей, изменил приговор в этой части и в отношении Даскиева С.А-Х, ухудшив его положение без соответствующего апелляционного повода на ухудшение положения Даскиева С.А-Х.

Допущенные судами первой и апелляционной инстанций нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона в данном случае устранимы в кассационном порядке без отмены судебных решений в отношении Хучиева А.М. и Даскиева С.А-Х.

Существенных нарушений закона, влекущих в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ отмену приговора или апелляционного определения, в отношении Хучиева А.М. и Даскиева С.А-Х. судами не допущено.

Виновность Хучиева А.М. и Даскиева С.А-Х. в совершении преступления, за которое они осуждены, установлена на основе совокупности непосредственно исследованных (кроме акта гласного опроса ФИО7) в условиях состязательности и равноправия сторон доказательств, проверенных и оцененных судом по правилам ст.ст. 14, 17, 75, 87-89 УПК РФ.

Допустимость доказательств, положенных в основу приговора, также надлежаще проверена, сомнений не вызывает.

Действия Хучиева А.М. и Даскиева С.А-Х, согласно установленным судом обстоятельствам совершенного ими преступления, правильно квалифицированы по ч. 2 ст. 222 УК РФ.

Соответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, объективно проверено и подтверждено судом апелляционной инстанции, который при этом достаточно мотивированно отверг доводы об отсутствии у осужденных умысла на незаконный сбыт огнестрельного оружия и версию Даскиева С.А-Х. о его пособнической роли в совершении преступления.

Наказание назначено осужденным по правилам Общей части УК РФ, в пределах санкции ч. 2 ст. 222 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, личности виновных, смягчающих, отягчающих и иных значимых обстоятельств.

Как обстоятельства, смягчающие наказание, учтены:

Хучиеву А.М. - признание вины и раскаяние в содеянном, наличие на иждивении малолетнего ребенка, положительная характеристика по месту жительства;

Даскиеву С.А-Х. - частичное признание вины, нахождение на иждивении 2 малолетних детей, положительная характеристика.

Отягчающим обстоятельством стало наличие в действиях осужденных рецидива преступлений, вид которого у Хучиева А.М. является особо опасным, а у Даскиева С.А-Х. - опасным.

Суд обосновал назначение Хучиеву А.М. и Даскиеву С.А-Х. наказания в виде реального лишения свободы.

Наказание по ч. 2 ст. 222 УК РФ, а также окончательное наказание, назначенное Хучиеву А.М. и Даскиеву С.А-Х. по совокупности приговоров с применением ст. 70 УК РФ, не является чрезмерно суровым, смягчению не подлежит.

Отбывание лишения свободы в исправительной колонии строгого режима Даскиеву С.А-Х, а Хучиеву А.М. - в исправительной колонии особого режима определено соответственно пп. "в" и "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

При таких обстоятельствах приговор Малгобекского городского суда от 18 декабря 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Ингушетия от 30 марта 2021 года в отношении Хучиева А.М. и Даскиева С.А-Х. подлежат изменению.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14 и ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Малгобекского городского суда Республики Ингушетия от 18 декабря 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Ингушетия от 30 марта 2021 года в отношении Хучиева Абдулхамида Магомедовича и ФИО2-Хамидовича изменить:

-исключить из числа доказательств акт гласного опроса ФИО7;

-отягчающим наказание обстоятельством Хучиеву А.М. и Даскиеву С.А-Х. признать рецидив преступлений, вид которого у Хучиева А.М. является особо опасным, у Даскиева С.А-Х. - опасным;

-исключить указание на вид исправительного учреждения и режим отбывания наказания при назначении Хучиеву А.М. и Даскиеву С.А-Х. наказания по ч. 2 ст. 222 УК РФ;

-исключить из апелляционного определения указание об изменении приговора в части зачета Даскиеву С.А-Х. в срок наказания времени содержания его под стражей.

В остальном приговор и апелляционное определение в отношении Хучиева А.М. и Даскиева С.А-Х. оставить без изменения.

Председательствующий А.З. Бецуков

Судьи А.В. Железный

Н.В. Колбина