Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 07 июня 2022 г. по делу N 7У-1961/2022[77-1088/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Шакирова Р.С, судей Бецукова А.З. и Колбиной Н.В, при помощнике судьи Свечкарь А.Ф, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

прокурора Гаврилиди Н.Г, осужденного Семенюка И.В. путем видеоконференц-связи, его

защитника - адвоката Овезовой Х.Т.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу защитника-адвоката Овезовой Х.Т. на приговор Ленинского районного суда г. Ставрополя от 21 мая 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 27 сентября 2021 года в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи Бецукова А.З, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и возражения, выслушав осужденного Семенюка И.В. и его защитника - адвоката Овезову Х.Т, поддержавших кассационную жалобу, прокурора Гаврилиди Н.Г, полагавшего кассационную жалобу оставить без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

по приговору Ленинского районного суда г. Ставрополя от 21 мая 2021 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец пос. ФИО2- "адрес", гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора суда в законную силу.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Время содержания под стражей Семенюка И.В с 29 октября 2019 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 27 сентября 2021 года приговор изменен:

- из осуждения исключено указание на покушение на сбыт 2 свертков, изъятых 30 октября 2019 года в ходе обыска в жилище, содержащих в своем составе наркотическое вещество а-пирролидиновалерофенон, являющееся производным наркотического средства N-метилэфедрон, массой 0, 48 гр. и 0, 47 гр, общей массой 0, 95 гр.;

- из описательно-мотивировочной части исключена ссылка на показания свидетелей ФИО8 и ФИО9 как на доказательства вины Семенюка И.В.;

- действия Семенюка И.В. в отношении изъятых у него 25 октября 2019 года в ходе личного досмотра 4 свертков с наркотическим средством общей массой 1, 75 гр. квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ, исключив из описания преступного деяния указание на цели сбыта;

- Семенюку И.В. назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- в срок лишения свободы зачтено время задержания Семенюка И.В. в период с 25 октября 2019 года до 29 октября 2019 года;

- зачет срока задержания и содержания под стражей произведен из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

- из резолютивной части приговора исключено указание об уничтожении вещественных доказательств - наркотических средств в 1 полимерном пакете с остаточными массами 0, 47 гр. 0, 46 гр. и в 1 конверте белого цвета с остаточными массами 0, 41 гр, 0, 43 гр, 0, 44 гр, 0, 43 гр, определив местом хранения камеру хранения вещественных доказательств ОП N 1 УМВД России по г. Ставрополю до разрешения судьбы выделенных из уголовного дела N материалов.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Семенюк И.В. (с учетом апелляционного определения) признан виновным в незаконном хранении наркотических средств в крупном размере без цели сбыта (а-пирролидиновалерофенон - производное наркотического средства N-метилэфедрон общей массой 1, 75 гр.), изъятого в г. Ставрополе при его личном досмотре 25 октября 2019 года.

В кассационной жалобе защитник-адвокат Овезова Х.Т, ссылаясь на существенные нарушения уголовно-процессуального закона, просит приговор от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение от ДД.ММ.ГГГГ отменить, прекратить производство по делу на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в действиях Семенюка И.В. состава преступления. Мотивирует тем, что в нарушение ч. 1 ст. 144 УПК РФ в постановлении о назначении экспертного исследования от ДД.ММ.ГГГГ о/у ОНК УМВД России по "адрес" ФИО9 указал, что в соответствии с требованиями ст. 27.7 КоАП РФ ДД.ММ.ГГГГ с 22 час.00 мин. по 22.30 мин, находясь по адресу: "адрес" "а", был произведен личный досмотр Семенюка И.В, в ходе которого в заднем кармане джинсовых штанов были обнаружены и изъяты 4 свертка с неизвестным веществом, которые были упакованы и направлены эксперту. Это же время личного досмотра указано и в определениях о возбуждении и прекращении производства об административном правонарушении. Однако в материалах уголовного дела отсутствует протокол личного досмотра ФИО1, проведенный ДД.ММ.ГГГГ в период с 22 час. 00 мин. по 22 час. 30 мин. Из этого следует, что эксперту направлялись 4 свертка с веществом, изъятым у ФИО1 без составления личного досмотра, других документов, подтверждающих, как вещество попало на исследование эксперту и была составлена справка об исследовании. Имеющийся в материалах уголовного дела протокол личного досмотра ФИО1, в ходе которого были изъяты 4 свертка с веществом, проводился позже указанного в постановлениях и определении времени, а именно ДД.ММ.ГГГГ с 22 час. 20 мин. по 22 час. 40 мин, что свидетельствует о повторном личном досмотре ФИО1 С этим согласуются показания ФИО1, данные на предварительном следствии и в суде.

Вместе с тем, данная справка легла в основу заключения эксперта N-э от ДД.ММ.ГГГГ, стала основным доказательством виновности ФИО1 При задержании ФИО1 указывал, что не имеет отношения к сверткам с наркотическим веществом, указанным в протоколе личного досмотра. В связи с непричастностью его к сверткам заявлялось ходатайство о проведении дактилоскопической экспертизы на наличие отпечатков пальцев рук и их принадлежности ФИО1, но ходатайство отклонено. Задержание ФИО1 около домовладения N по пер. Пожарского производилось незаконно, без составления протокола, в отсутствие понятых, личный досмотр проводился неоднократно без понятых, а запротоколированный личный досмотр произведен не сразу после задержания, а спустя определенное время и в другом месте. Освидетельствования не проводилось ДД.ММ.ГГГГ, ФИО1 был освидетельствован еще ДД.ММ.ГГГГ, о чем свидетельствуют постановление мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ, показания свидетеля ФИО10 (протокол судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ). Задержка личного досмотра не была связана с освидетельствованием, протокол доставления не составлялся. Из материалов уголовного дела, исследованных судом, следует, что личный досмотр ФИО11, в ходе которого изъяты свертки с наркотическим веществом, произведен через два часа, в период с 22.20 до 22.40, а ОРМ "Сбор образцов для сравнительного исследование" - через три часа после личного досмотра. Промежуток времени между задержанием и личным досмотром порождает обоснованные подозрения возможного "подбрасывания" доказательств, поскольку ФИО1 полностью находился под контролем полиции. Задержание ФИО1 не было немедленно запротоколировано полицией, ему не был предоставлен адвокат во время его задержания и личного досмотра. Следовательно, качество вещественных доказательств, на основании которых обвинение обосновывает свои доводы, является сомнительным, поскольку способ, которым они были получены, поставил под сомнение их надежность.

Суды встали на сторону обвинения, не отнеслись критически к показаниям свидетелей ФИО12 и ФИО13, которые идентичны. Данные свидетели не участвовали при задержании ФИО1, а были приглашены уже в отдел полиции для его личного досмотра и смывов с ладоней и пальцев рук. Они пояснили, что являются казаками, патрулируют совместно с сотрудниками полиции, а также на постоянной основе (посменно) участвуют понятыми в ОРМ и других мероприятиях, проводимых сотрудниками полиции. Выяснилось, что свидетель ФИО13, участвующий при личном досмотре ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ, проживает вместе со свидетелем ФИО8, который был приглашен понятым для проведения обыска в квартире, где проживал ФИО1 В ходе дополнительного допроса указанные свидетели пояснили, что не участвовали при задержании ФИО1, а узнали о его задержании от сотрудников полиции. Показания этих свидетелей являются недопустимыми. Суды не указали мотивы, по которым они отвергли доказательства защиты, не сослались на материалы уголовного дела и нормы закона, позволяющие игнорировать эти доказательства и основанные на них доводы защиты. Формальное утверждение о правильности выводов суда не может подменить обязанность опровержения каждого довода защиты. Принцип презумпции невиновности нарушен, собранные доказательства недостаточны для постановления обвинительного приговора.

В возражении государственный обвинитель - Шалахов А.Н, считая доводы защитника необоснованными, просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Выслушав участников судебного заседания, проверив доводы кассационной жалобы и возражения по материалам уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Семенюка И.В. в незаконном хранении наркотического средства в крупном размере установлена на основе совокупности доказательств, непосредственно исследованных в судебном заседании в условиях равноправия и состязательности сторон, проверенных судами первой и апелляционной инстанций по правилам ст.ст. 14, 17, 75, 87 и 88 УПК РФ.

Суд апелляционной инстанции тщательно проверил доводы апелляционной жалобы защитника, повторяемые в кассационной жалобе, устранил нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные при оценке доказательств, исключил недопустимые доказательства и не соответствующий фактическим обстоятельствам дела вывод суда о наличии у Семенюка И.В. умысла на сбыт незаконно хранимого им наркотического средства и правильно квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Также суд апелляционной инстанции устранил нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, допущенные судом первой инстанции при зачете времени задержания Семенюка И.В. в срок назначенного ему лишения свободы, а также при разрешении вопроса о вещественных доказательствах.

Доводы кассационной жалобы сводятся к оспариванию установленных судами фактических обстоятельств дела посредством переоценки доказательств, которым дана надлежащая оценка, не содержат оснований для изменения или отмены в кассационном порядке оспариваемых приговора и апелляционного определения.

Однако судебные решения в отношении Семенюка И.В. подлежат изменению в связи нарушением уголовного закона, повлекшим назначение осужденному несправедливо строгого наказания.

Согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Суд первой инстанции назначил наказание со ссылкой на ч. 3 ст. 60 УК РФ, обстоятельств, отягчающих наказание, не усмотрел, признал смягчающими обстоятельствами: наличие малолетнего ребенка на иждивении, положительные характеристики с места жительства, состояние здоровья Семенюка И.В.

Суд апелляционной инстанции действия Семенюка И.В, ошибочно осужденного за особо тяжкое преступление по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, переквалифицировал на ч. 2 ст. 228 УК РФ, которое в силу ч. 4 ст. 15 УК РФ относится к категории тяжких преступлений, и вновь назначил наказание в виде лишения свободы.

Однако при назначении наказания по ч. 2 ст. 228 УК РФ суд апелляционной инстанции не учел согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ установленные в приговоре данные о личности виновного и смягчающие обстоятельства.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Допущенное судом апелляционной инстанции нарушение уголовного закона повлекло назначение несправедливо строгого наказания в виде 4 лет лишения свободы, что в данном случае устранимо в кассационном порядке путем смягчения Семенюку И.В. наказания в пределах санкции ч. 2 ст. 228 УК РФ, предусматривающей только лишение свободы на срок от 3 до 10 лет.

Оснований для изменения категории преступления согласно положениям ч. 6 ст. 15 УК РФ, назначения с применением ст. 64 УК РФ наказания ниже низшего предела, установленного санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ, а также условного осуждения Семенюка И.В. согласно ст. 73 УК РФ суд кассационной инстанции не усматривает.

Предусмотренных ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ причин для других изменений или отмены в кассационном порядке приговора от 21 мая 2021 года и апелляционного определения от 27 сентября 2021 года в отношении осужденного Семенюка И.В. не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14 и ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г. Ставрополя от 21 мая 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 27 сентября 2021 года в отношении ФИО1 изменить, смягчив наказание до 3 лет лишения свободы.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий Р.С. Шакиров

Судьи А.З. Бецуков

Н.В. Колбина