Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 24 мая 2022 г. по делу N 7У-577/2022[77-503/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бецукова А.З, судей Колбиной Н.В. и Чекмарева М.А, при помощнике судьи Свечкарь А.Ф, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

прокурора Денисова М.О, осужденного Гаджиева Ш.М. путем видеоконференц-связи, его

защитника - адвоката Косивского С.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу защитника-адвоката Косивского С.В. на приговор Ленинского районного суда г. Махачкалы от 30 августа 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 19 октября 2021 года в отношении Гаджиева Ш.М.

Заслушав доклад судьи Бецукова А.З, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и возражений, выслушав осужденного Гаджиева Ш.М, защитника-адвоката Косивского С.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Денисова М.О, полагавшего апелляционное определение отменить с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия

установила:

по приговору Ленинского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 30 августа 2021 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" Республики Дагестан, гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден по ч. 6 ст. 290 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

оправдан по п. "а" ч. 3 ст. 174.1 УК РФ и ч. 2 ст. 290 УК РФ на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления, с признанием права на реабилитацию.

Мера пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу и Гаджиев Ш.М. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Согласно п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания Гаджиева Ш.М. под стражей с 25 мая 2019 года по 14 мая 2020 года и с 30 августа 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 19 октября 2021 года приговор оставлен без изменения.

Гаджиев Ш.М. признан виновным в том, что являясь должностным лицом - заместителем руководителя Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по "адрес", ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" получил взятку через посредника в виде иного имущества в особо крупном размере за способствование в силу должностного положения совершению действий в пользу взяткодателя и представляемого им лица.

В кассационной жалобе защитник-адвокат ФИО6, ссылаясь на существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, просит приговор от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение от ДД.ММ.ГГГГ отменить, уголовное преследование прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в действиях ФИО1 состава преступления. Утверждает, что материалы уголовного дела не подтверждают виновность ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден. Показания свидетеля ФИО13 противоречивы, даны под давлением, недопустимы как доказательства. Показания ФИО1 подтверждаются оглашенными показаниями подозреваемого ФИО13 от ДД.ММ.ГГГГ, показаниями свидетелей ФИО7, ФИО8, протоколами следственных действий, вещественными доказательствами и иными оглашенными материалами. В апелляционном определении указан ФИО9, сведений о котором нет в материалах дела. Осмотр автомобиля "Мерседес-Бенц" произведен ДД.ММ.ГГГГ старшим оперуполномоченным УЭБ и ПК МВД России по "адрес" ФИО10 без поручения следователя, с нарушением ч. 1 ст. 152 УПК РФ. Подписи в данном протоколе от имени ФИО11 и ФИО12 существенно отличаются от их подписей в протоколе выемки от ДД.ММ.ГГГГ. Фототаблицы к этим протоколам идентичны, фотосъемка в ходе осмотра предметов фактически не осуществлялась. Вызывает сомнение и подпись от имени ФИО12 в постановлении о возвращении вещественных доказательств от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку ФИО12 в этот день в "адрес" не находился, с его участием в "адрес" Республики Ингушетия в период с 13 часов 15 минут до 13 часов 30 минут произведена выемка указанного автомобиля. Суд необоснованно отказал в признании их недопустимыми доказательствами. В нарушение ч.5 ст.162 УПК РФ срок предварительного следствия продлен свыше 12 месяцев руководителями второго отдела следственного управления.

Требования ст.ст. 215-217 УПК РФ выполнены и обвинительное заключение составлено за пределами срока предварительного следствия, поэтому приговор не мог быть вынесен на основании этого обвинительного заключения. Недопустимы как доказательства: протокол осмотра местности от ДД.ММ.ГГГГ; постановление о признании предметов и документов вещественными доказательствами и приобщении их к делу от 28 и 30 сентября, 14, 16, ДД.ММ.ГГГГ; протокол осмотра предметов от 22, 26 сентября и от ДД.ММ.ГГГГ; протокол выемки от ДД.ММ.ГГГГ; протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ; протоколы дополнительного осмотра предметов от 28 сентября и ДД.ММ.ГГГГ; протокол осмотра местности, жилища, иного помещения от ДД.ММ.ГГГГ; постановление о признании документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами, вещественными доказательствами от ДД.ММ.ГГГГ. Подтверждение доводов защиты нашло отражение в постановлении Советского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, вступившем в законную силу. ФИО1 предъявлено обвинение в получении от ФИО13, действующего в интересах ЖСК "Металлист", взятки в виде автомобиля марки "Mercedes-Benz Е250" стоимостью 1 100 000 рублей за способствование в регистрации прав собственности на квартиры в "адрес" в "адрес". ФИО13 находился в статусе подозреваемого в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 291, ч. 3 ст. 291, ч. 3 ст. 291, ч. 3 ст, 291, ч. 3 ст. 291, ч. 3 ст. 291, ч. 3 ст. 291, ч. 3 ст. 291, ч. 3 ст. 291, ч. 3 ст. 291, ч. 3 ст. 291 и ч. 5 ст. 291 УК РФ.

Уголовное преследование ФИО13 по этим обвинениям прекращено в связи с деятельным раскаянием и продолжено по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по факту хищения у ФИО14 300000 рублей). ФИО13 при допросе как свидетеля не предупрежден об уголовной ответственности по ст.ст. 307, 308 УК РФ, а в суде трижды давал противоречивые показания, дважды о том, что ФИО1 не причастен к получению взятки, поскольку все разговоры происходили между ФИО15 и ФИО16 Последний не говорил, что автомобиль предназначался ФИО13 сделал выводы о причастности ФИО1 исключительно из-за того, что автомобиль в последующем забирал водитель руководителя Управления Росреестра по "адрес" ФИО17 Не установлено и не доказано, каким образом автомобиль "Mercedes-Benz Е 250" перешел в пользование бывшей жены ФИО1 - ФИО8 Она предоставила суду бухгалтерские документы, согласно которым в кассу ПЖСК "Виктория" по договору от ДД.ММ.ГГГГ N в качестве паевого взноса в строительство жилого дома по адресу: "адрес", МКР 11, поз. 72, 73, за трехкомнатную квартиру площадью 107, 8 кв.м. под N она внесла наличные денежные средства, а также средства материнского капитала в сумме 453 026 рублей. Суд необоснованно отказал в возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

Уголовное дело N возбуждено ДД.ММ.ГГГГ по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ. ДД.ММ.ГГГГ в одно производство с данным делом соединено уголовное дело N, возбужденное ДД.ММ.ГГГГ по признакам преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 210, ч. 2 ст. 210, ч. 3 ст. 210 УК РФ, в отношении ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО13 и других неустановленных по факту создания преступного сообщества, целью которого было незаконное обогащение путем проведения незаконных юридически значимых действий с земельными участками на территории Республики Дагестан. ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 предъявлено обвинение по ч. 3 ст. 210 УК РФ, а ДД.ММ.ГГГГ - по ч. 6 ст. 290, ч. 1 ст. 174.1 и ч. 3 ст. 210 УК РФ. ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 из уголовного дела N выделено в отдельное производство дело N по признакам ч. 6 ст. 290 и ч.1 ст. 174.1 УК РФ. ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 предъявлено обвинение в окончательной редакции по ч. 6 ст. 290 и ч. 1 ст. 174.1 УК РФ. На поданное ДД.ММ.ГГГГ ходатайство об уведомлении о принятом решении по обвинению ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 210 УК РФ, получен ответ о том, что ДД.ММ.ГГГГ производство по уголовному делу N приостановлено на основании п. 2 ч. 1 ст. 208 УК РФ. ФИО1 от органов следствия не скрывался, в розыске не находится, его местонахождение известно на протяжении следствия, суд отказал в заключении его под стражу. Предварительное следствие по делу N приостановлено необоснованно. ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 возбуждено уголовное дело N по признакам ч. 2 ст. 290 УК РФ. После ходатайства стороны защиты о соединении уголовных дел N и N ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 предъявлено обвинение по ч. 6 ст. 290, ч. 3 ст. 174.1 и ч. 2 ст. 290 УК РФ. В производстве следователя находилось еще уголовное дело N по обвинению ФИО1 по ч. 3 ст. 210 УК РФ, по которому не принято процессуальное решение, ФИО1 фактически сохраняет статус обвиняемого.

Уголовное дело N выделено из первого дела N, производство по которому незаконно приостановлено за розыском обвиняемых в то время, как в силу с п. 2 ч. 1 ст. 153 УПК РФ они должны быть объединены в одно производство. Несмотря на эти препятствия к рассмотрению дела судом, прокурор направил дело в суд. В нарушение ч. 2 ст. 389.13 УПК РФ председательствующий в суде апелляционной инстанции не объявлял имена и отчество участвующих лиц, что подтверждается протоколом судебного заседания. В нарушение пп. 11 и 12 ч. 1 ст. 299 УПК РФ суд при постановлении приговора не решилвопрос об арестованном имуществе и о вещественных доказательствах. В нарушение п. 6 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ в апелляционном определении не приведены и не оценены доводы возражений осужденного ФИО1 на апелляционное представление.

В возражении государственный обвинитель - старший прокурор отдела управления прокуратуры Республики Дагестан Порсуков Э.Э, считая доводы защитника необоснованными, просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Выслушав участников судебного заседания, проверив доводы кассационной жалобы и возражений по материалам уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

В приговоре установлено, что предметом полученной Гаджиевым Ш.М. взятки явился автомобиль "Mercedes-Benz E250 CGI", VINWDD2120471А096768, предложенный взяткодателем по цене 1 100 000 рублей. Данный автомобиль 17 января 2019 года, то есть через 3 недели, внесен в качестве вступительного паевого взноса бывшей супругой Гаджиева Ш.М. в ПЖСК "Виктория" по цене 1 000 000 рублей.

При квалификации действий лица, получившего взятку, следует исходить из действительной стоимости предмета взятки, а не из субъективной оценки его взяткодателем и взяткополучателем.

Согласно заключению эксперта от 14 мая 2020 года N 668/2-1, положенного в основу приговора, цена полученного Гаджиевым Ш.М. в качестве взятки автомобиля на декабрь 2018 года составляет 775 200 рублей (т. 4, л.д. 129-135).

Согласно примечанию 1 к ст. 290 УК РФ крупным размером взятки признается сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества, услуг имущественного характера, иных имущественных прав, превышающие 150 000 рублей, а особо крупным - превышающие 1 000 000 рублей.

Следовательно, действия Гаджиева Ш.М. ошибочно квалифицированы по ч. 6 ст. 290 УК РФ, подлежат квалификации по п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ как получение взятки через посредника в виде иного имущества в крупном размере за способствование в силу должностного положения совершению действий в пользу взяткодателя и представляемого им лица.

В соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ч. 3 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции при рассмотрении уголовного дела может смягчить назначенное осужденному наказание или применить уголовный закон о менее тяжком преступлении.

Существенное нарушение уголовного закона при квалификации действий Гаджиева Ш.М, повлияло на исход дела, не выявлено судом апелляционной инстанции, может быть устранено в кассационном порядке без отмены приговора и апелляционного определения.

Других существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на исход дела, в ходе досудебного производства и рассмотрения уголовного дела судами первой и апелляционной инстанций не допущено.

Виновность Гаджиева Ш.М. в получении взятки при изложенных в приговоре обстоятельствах установлена на основе совокупности непосредственно исследованных в условиях состязательности и равноправия сторон доказательств, проверенных и оцененных судом по правилам ст.ст. 14, 17, 75, 87-89 УПК РФ.

Допустимость доказательств, положенных в основу приговора, в том числе оспариваемых в жалобе, также надлежаще проверена, сомнений не вызывает.

В приговоре указаны мотивы, по которым суд принял одни доказательства как допустимые и достоверные, отвергая другие доказательства и доводы стороны защиты о невиновности Гаджиева Ш.М. в получении взятки.

Доводы кассационной жалобы сводятся к оспариванию выводов, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, посредством переоценки доказательств, которым дана объективная оценка судом.

Между тем, суд апелляционной инстанции тщательно проверил и подтвердил соответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, мотивированно отвергая доводы стороны защиты, повторяемые в кассационной жалобе.

При назначении наказания суд принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность Гаджиева Ш.М, отсутствие отягчающих, наличие смягчающих и иных значимых обстоятельств.

Смягчающими обстоятельствами суд признал, что Гаджиев Ш.М. совершил преступление впервые, характеризуется положительно, на учете в НД и ПНД не состоит, имеет на иждивении 2 малолетних детей.

Суд обосновал назначение Гаджиеву Ш.М. наказания в виде лишения свободы, неприменение при этом ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления, ст. 64 УК РФ о назначении наказания ниже низшего предела, чем установлено законом за совершенное преступление, ст. 73 УК РФ об условном осуждении.

Переквалификация действий Гаджиева Ш.М. на п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ не влечет в данном случае изменение категории совершенного преступления, не дает оснований для применения ст.ст. 64 и 73 УК РФ.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, положительных данных о личности виновного, установленных в приговоре смягчающих обстоятельств суд кассационной инстанции считает справедливым назначить Гаджиеву Ш.М. наказание в виде лишения свободы в минимальном размере, предусмотренном санкцией ч. 5 ст. 290 УК РФ, которое в силу п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ подлежит отбытию в исправительной колонии строгого режима.

Исчисление срока наказания и зачет времени содержания под стражей в срок лишения свободы произведены по правилам ст. 72 УК РФ.

Законность и обоснованность судебных решений в части оправдания Гаджиева Ш.М. по предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 3 ст. 174.1 и ч. 2 ст. 290 УК РФ, не оспаривается.

При таких обстоятельствах приговор суда от 30 августа 2021 года и апелляционное определение от 19 октября 2021 года в отношении Гаджиева Ш.М. подлежат изменению.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14 и ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г. Махачкалы от 30 августа 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 19 октября 2021 года в отношении ФИО1 изменить:

- переквалифицировать действия Гаджиева Ш.М. с ч. 6 ст. 290 УК РФ на п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 7 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий А.З. Бецуков

Судьи Н.В. Колбина

М.А. Чекмарев